Hotărâri CEDO

The following paper deals with certain issues concerning the rights to a fair trial, such as presumption of innocence, principle of „equality of arms”, assessment of the evidence, and expose the evolution of national and European case-law and also the requirements derived from the European Convention on Human Rights.

The relevant case-law reveals difficulties in assessing the evidence concerning the crimes of corruption, difficulties caused by the nature of the crimes, taking into account those as a rule entail two different authors of two separate crimes – active and passive bribery, persons that usually do not have an interest in disclosing the action, when the benefit is gained from an unlawful activity.

In some cases, the acts committed in a longer period of time have to be established, taking also into account the question of assessing the witnesses’ statements as valid evidence, those being regarded as indirect evidence and the proven actions from those statements amounted to proved acts but not main actions.

The assessment of evidence in criminal matters stemmed from the presumption of innocence principle has to comply with in dubio pro reo standard, entailing also a condition of certainty, i.e. of a solid ascertainment the guilt.

Moreover, the fair assessment of evidence, as part of the right to a fair trail, has to play a central role in a democratic society, so it cannot be disregarded in favor of expediency of the fight against corruption.

 

Studiul de faţă abordează aspecte ale echitabilităţii procedurii: prezumţia de nevinovăţie, principiul egalităţii armelor, administrarea şi interpretarea probelor, prezentând evoluţia jurisprudenţei interne şi europene şi exigenţele Convenţiei europene a drepturilor omului.

Jurisprudenţa în materie relevă dificultăţi de probare a infracţiunilor de corupţie, dificultăţi explicabile prin natura infracţiunilor, având în vedere că acestea implică de regulă doi autori distincţi a două infracţiuni diferite - dare şi luare de mită - persoane, care, de regulă nu au interesul să divulge fapta, când folosul este transmis pentru un lucru nelegal.

Faptele sunt petrecute în unele cazuri în timp îndelungat, trebuie reconstituite, intervenind şi problematica valorii probatorii a declaraţiilor martorilor, care în această materie sunt de regulă probe indirecte, iar împrejurările dovedite cu aceste depoziţii sunt fapte probatorii, şi nu fapte principale.

Din principiul prezumţiei de nevinovăţie rezultă că interpretarea probelor în materie penală se raportează la standardul in dubio pro reo, ceea ce implică şi condiţia certitudinii, a convingerii certe a vinovăţiei.

Totodată, administrarea echitabilă a probelor, ca parte a dreptului la un proces echitabil ocupă un loc preeminent într-o societate democratică şi nu poate fi sacrificată în favoarea eficienţei luptei împotriva corupţiei.

Particularităţile probaţiunii în materia infracţiunilor de corupţie impun analiza :

- Flagrantului/ Provocării.

- Declaraţiilor martorilor denunţători.

- Înregistrării şi interceptării convorbirilor.

- Expertizelor

 

I. Flagrantul. Provocarea.

Această metodă de investigaţie care, anterior pregătirii organizării sale presupune o serie de măsuri de supraveghere, interceptări ale comunicaţiilor sau documentelor, obţinerea autorizaţiilor de percheziţie pentru a putea declanşa, după caz, imediat percheziţia domiciliară, are ca obiectiv prinderea făptuitorului în momentul comiterii faptei sau imediat după consumarea infracţiunii, strângerea şi ridicarea probelor^[1].

Constatarea infracţiunii flagrante se consemnează într-un proces–verbal, încheiat conform art. 467 C.pr.pen., care constituie mijloc de probă (art. 90 alin. 1 C.pr.pen.)

În privinţa acestei activităţi tactice de urmărire trebuie facută delimitarea între procedura organizării flagrantului şi provocarea săvârşirii infracţiunii de corupţie în scopul obţinerii de probe.

Conform art. 68 alin. 2 C.pr.pen., "este oprit a determina o persoană să săvârşească sau să continue savârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii de probe."

Textul de lege, întrucât nu distinge, are în vedere provocarea poliţienească, din partea organelor de urmărire penalaă, a agenţilor statului, dar şi din partea oricărei persoane private - de exemplu denunţător - în scopul obţinerii de probe care să ducă la incriminarea făptuitorului.

Sintagma „a determina” presupune o instigare la comiterea infracţiunii (îndemn, încurajare, în sensul reglementării formei de participaţie a instigării prevăzute de art. 25 C.pen.), dar considerăm că intră sub incidenţa textului de lege de mai sus şi provocarea sub forma vicleniei, înşelăciunii, în urma căreia persoanei i se sugerează într-un mod neechivoc savârşirea unei infracţiuni.

Totodată, provocarea este reglementată în dreptul român ca o formă de constrângere, aspect care reiese din denumirea marginală a art. 68 C.pr.pen., "Interzicerea mijloacelor de constrângere", text de lege care interzice în cuprinsul alineatului 1 obţinerea de probe prin constrângere în formele prevăzute acolo (prin întrebuinţarea de violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constrângere, promisiuni şi îndemnuri), iar în alineatul 2 se referă expres la determinarea săvârşirii sau continuării savârşirii unei infracţiuni, în scopul obţinerii de probe.

Provocarea din partea agenţilor statului poate avea loc prin desfăşurarea activităţilor investigatorilor sub acoperire sau a investigatorilor cu identitate reală, cu depăşirea limitelor cadrului legal (art. 26¹ din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările ulterioare^[2]).

Legea specială reglementează şi o procedură de simulare a comportamentului infracţional, constând în promiterea, oferirea sau, dupa caz darea de bani sau alte foloase unui funcţionar, în condiţiile prevăzute la art. 254, art. 256 sau art. 257 C.pen., procedură care este supusă autorizaţiei procurorului, conform art. 26¹ alin. 7 din lege.^[3]

Utilizarea acestor tehnici speciale de investigaţie nu sunt incompatibile cu dreptul la un proces echitabil, însă jurisprudenţa Curţii Eurpene a Drepturilor Omului subliniază că utilizarea acestor tehnici ascunse trebuie să aibă limite clare, iar când un inculpat susţine că a fost instigat se impune ca instanţele să verifice atent materialul probator de la dosar, aspecte pe care le vom analiza într-o secţiune aparte.

Organizarea flagrantului sau procedura de simulare a comportamentului infracţional - aceasta din urmă fiind un set de acţiuni care întrunesc elementele unei infracţiuni şi care sunt autorizate cu scopul protejării intereselor legitime ale statului, societăţii sau ale persoanei - reprezintă tehnici specifice de investigaţie ce nu pot fi folosite pentru a provoca sau instiga la săvârşirea unei fapte penale căreia nu-i corespunde încă o rezoluţie infractţională sau a instiga o persoană care a renunţat la planul de a comite o infracţiune.

Se comite o instigare ori de câte ori organele de urmarire penală nu se limitează la a cerceta în mod pasiv activitatea infracţională, ci exercită o asemenea influenţă asupra persoanei vizate, încât să determine săvârşirea unei fapte penale care fără aceasta intervenţie nu ar fi fost savarsită, cu scopul de a constata o infracţiune, respectiv de a obţine probe şi de a declanşa urmărirea penală.

Legislaţia română nu prevede o definiţie a acestei provocări, dar pe baza art. 68 alin. 2 C.pr.pen. şi a jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului se reţine existenta acesteia dacă sunt îndeplinite condiţiile :

1.situaţia presupus infractională tinde să fie probată prin solicitarea emanând de la o persoană ce avea sarcina să descopere infracţiunea sau când există o invitaţie directă la comiterea unei infracţiuni din partea unui denunţător sau a unui martor anonim.

 2. lipsa oricărui indiciu că fapta ar fi fost savârşită fără această intervenţie.

 

Jurisprudenţa privind provocarea în materia acestor infracţiuni :

1. Determinarea de către organul de urmărire penală a unei persoane, după ce aceasta a denunţat autorităţii că un funcţionar îi pretinde o sumă de bani în scopul îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu să dea bani acelui funcţionar în scopul constatării acţiunii flagrante de luare de mită, constituie o încălcare a interdicţiei prevăzute de art. 68 alin. 2. C.pr.pen., potrivit căreia este oprit a determina să savârşească sau să continue savârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe. (Decizia nr. 2934/2002 a Curţii Supreme de Justiţie,nepublicată)

În speţă, expertul judiciar într-o cauză de lichidare judiciară, martor denunţător al infracţiunii de luare de mită savârşită de un judecător prin pretinderea unei sume de bani în schimbul aprobării unui decont la onorariul de expertiză, a fost cooptat de către organele de urmărire penală să participe la organizarea flagrantului, prin încercarea de a preda judecătorului vizat suma de 100 milioane lei.

Prin decizia de mai sus s-a respins însa recursul inculpatei împotriva încheierii primei instanţe de respingere a plângerii împotriva măsurii arestării preventive, apreciindu-se că aceasta este justificată în raport de celalalte date ale cauzei.

 

2. În soluţionarea pe fond a cauzei de mai sus s-a pronunţat sent. pen. nr. 5/F/7 februarie 2005 a Curţii de Apel Braşov, dosar nr. 495/P/F/2003, definitivă prin Decizia nr. 4117/7iulie 2005 a I.C.C.J., dosar nr. 1733/2005 (nepublicate)

Inculpata a fost trimisă în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită, reţinându-se în sarcina sa că, fiind judecator sindic la Tribunalul x., a pretins şi primit de la expertul evaluator H.C., suma de 100 milioane lei, în cursul judecării unei cauze de lichidare judiciară a unei societăţi comerciale, în scopul de a încuviinţa şi de a aproba plata onorariului de evaluare.

Prima instanţă a dispus achitarea inculpatei şi în temeiul art. 10 lit. a şi art. 10 lit. d C.pr.pen.

Cu privire la înregistrările audio în cauză s-a reţinut că nu există autorizaţiile în cauză, ca atare sunt ilegale şi nu pot fi folosite în proces, aspect pe care îl vom detalia într-o secţiune a lucrării privitoare la înregistrarea convorbirilor.

Cu privire la asa-zisul flagrant s-a reţinut că acest procedeu a contravenit dispoziţiilor art. 68 C.pr.pen., prin determinarea denunţătorului de a săvârşi fapta de dare de mită sau să continue savârşirea ei, prin încercarea de a preda judecatorului vizat suma respectivă.

Flagrantul a fost consemnat într-un proces-verbal de pregătire a unui pachet cu suma de bani, ridicată de procuror de la bancă pentru a fi folosită în dosar şi un proces-verbal de ridicare a acestui pachet de la locuinţa unei rude a inculpatei.

În cursul cercetării judecătoreşti, martorul denunţător a confirmat că a fost luat de acasă de organele de urmărire penală şi supus unui interogatoriu prelungit până când a consimţit să predea suma de bani respectivă, deşi nu avea deloc această intenţie.

Mai mult s-a reţinut că denunţătorul era cercetat într-un dosar penal pentru infracţiunea de fals, ceea ce constituia un mijloc important de convingere, iar ulterior flagrantului a fost scos de sub urmărire penală.

Totodata predarea sumei era lipsită de sens, întrucat expertul denunţător nu încasase onorariul încuviinţat de inculpată, care refuzase semnarea actelor, în calitate de judecator sindic şi nici nu dispunea de această sumă de bani "pretinsă".

Martorul nu a dat suma de bani inculpatei, ci a lăsat-o în bucătăria imobilului martorei B.F., nedovedindu-se că inculpata a primit această sumă sau că ar fi ştiut despre aducerea banilor.

Instanţa de recurs a menţinut soluţia de achitare în temeiul art. 10 lit. a C.pr.pen. şi a casat hotarârea numai cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 10 lit. d C.pr.pen., argumentând că luarea de mită este o infracţiune instantanee, achitarea neputând fi pronunţată atât pentru inexistenţa faptei, cât şi pentru lipsa unuia din elementele constitutive.

 

3. Organizarea unui flagrant, în lipsa oricărui indiciu cu privire la ăavârşirea unei infracţiuni, prin utilizarea martorului denunţător în sensul încercării de a preda inculpatelor o sumă de bani capcanată criminalistic, care nu fusese solicitată de către inculpate şi înregistrarea convorbirilor cu acest prilej, cu un reportofon pus la dispoziţie de către organele de urmărire penală, fără a exista autorizaţia cerută de lege şi fără să existe vreun indiciu că inculpatele se pregătesc să săvâşeasca vreo infracţiune echivalează cu încercarea provocării unei infracţiuni de luare de mită (Decizia penală nr. 4286/18 septembrie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie^[4])

În speţă, martorul denunţător bănuind din comportamentul inculpatelor, inspectoare în cadrul Direcţiei de Sănătate Publică, care au lăsat la sediul firmei controlate, odată cu procesul-verbal de contravenţie, cartea de vizita a uneia dintre ele, susţinând că aşa s-a procedat de catre acestea şi într-o altă ocazie, când pentru o sumă de bani dată acelor inspectoare, i s-a aplicat doar sancţiunea avertismentului, a formulat un denunţ arătând că la o anumită dată şi oră va stabili cu una dintre inculpate suma pe care urmează să o ofere drept mită. Pe baza acestui denunţ s-a organizat flagrantul, fiind capcanată o sumă de 5 milioane de lei şi martorul dotat cu un reportofon al organelor de urmarire penală, fără obţinerea unei autorizaţii prealabile.

Nicio probă nu a demonstrat că inculpatele au solicitat vreo sumă de bani, denunţul preciza că martorul urmează să ofere mită, fără a indica suma, reieşind că iniţiativa porneşte de la acest martor denunţător care, are de la început o atitudine provocatoare, bazându-se pe o banuială a sa că inculpatele îi vor pretinde mita fiind pregătit să conducă acţiunile înspre acest final.

Apoi, niciun probatoriu - martori audiaţi ori flagrantul organizat - nu a concluzionat nici pretinderea, nici primirea sau acceptarea promisiunii de către inculpate a sumei de bani aduse de martor, cu atat mai mult cu cât pe mainile lor nu s-au găsit urmele substanţei cu care au fost trataţi banii-capcană, martorul denunţător fiind cel care a introdus banii în geanta inculpatei, înţelegând implicit, „din privirile" acestora că trebuie să procedeze în acest mod şi că aceea ar fi suma acceptată.

Instanţele au reţinut că activitatea denunţătorului s-a plasat în sfera unei provocări poliţieneşti, întemeiată pe bănuiala acestuia cu privire la o posibilă infracţiune a inculpatelor şi apoi pe colaborarea cu organele de anchetă în timpul participării la organizarea flagrantului cu scopul de a dovedi că cele două inculpate îi vor solicita o sumă de bani pentru înlocuirea amenzii contravenţionale.

 

4. Abordarea iniţială de către inculpat a martorului denunţător, poliţist, cu ocazia efectuării atribuţiilor de serviciu, în sensul rezolvării favorabile a cererii sale în schimbul unei recompense ulterioare şi organizarea unui flagrant în aceste condiţii, finalizat cu "acceptarea" şi primirea sumei de bani oferite de inculpat, nu constituie o provocare la infracţiunea de dare de mită, iniţiativa aparţinând chiar inculpatului, fapt confirmat şi de înregistrările audio şi video dar şi a celorlalţi martori-organe de constatare penală (Decizia penală nr. 1520/20 martie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie^[5]).

 

5. Denunţul formulat de martor, după începerea comiterii infracţiunii de trafic de influenţă de către unul dintre inculpaţi, în calitate de complice, urmat de interceptări şi înregistrări audio-video şi finalizat cu organizarea unui flagrant, nu constituie o provocare, câtă vreme condiţiile pentru existenţa unei asemenea provocări, sunt ca aceasta să fie anterioară comiterii infracţiunii şi să existe o legatură de cauzalitate directă şi imediată între actul provocator şi infracţiunea comisă.(Sentinţa penală nr. 933/8 iulie 2005, Tribunalul Bucureşti, Sectia I Penală^[6])

 

6. Existenţa provocării este dependentă de poziţia subiectivă a funcţionarului mituit. Dacă se are în vedere că procurorul autodenunţător nu a cerut mita pentru a beneficia de ea, ci pentru a verifica comportamentul inculpaţilor este evident că fapta comisă de aceştia prezintă toate trăsăturile subiective şi obiective ale infracţiunii de dare de mită. Este adevărat că mita nu a fost dată spontan, că iniţiativa nu a aparţinut mituitorilor, dar această situaţie nu este specifică "provocării’ şi nu poate fi asimilată nici unei constrângeri, întrucat nu a exclus libera determinare a voinţei inculpaţilor care au promis banii şi celelalte foloase pentru a obţine o soluţie favorabilă pentru coinculpat (Decizia penală nr. 1911 din 5 aprilie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie^[7])

În spetă, inculpatul D.D. era cercetat de C.D., procuror în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie (P.N.A.) pentru mai multe infracţiuni şi se reţine că acest inculpat în mod indirect - prin intermediul coinculpatului B.N. - procuror şef al acelui birou P.N.A. a promis bani şi alte foloase procurorului C.D. în scopul obţinerii unei soluţii favorabile în cauză.

În zilele următoare procurorul a înregistrat convorbirea pe reportofon şi a formulat "autodenunţ" în legatură cu promisiunea de mituire făcută de inculpat, în baza căruia s-a constituit dosarul penal.

În cadrul actelor premergătoare efectuate în cauză au fost executate interceptări şi înregistrări audio-video :

- ale convorbirilor prin telefon şi ambientale purtate de făptuitorii D.D., B.N., D.G.M. şi procurorul C.D.;

- ale întâlnirilor succesive dintre făptuitori şi procurorul C.D.;

- privind surprinderea în flagrant pe timpul nopţii în incinta biroului P.N.A. a făptuitorului D.D. după ce a remis procurorului C.D., în baza promisiunii făcute anterior, suma de 200 milioane lei.

 

7. Nu există provocare la săvârşirea infracţiunii de luare de mită, în condiţiile în care, din probatoriul administrat, denunţul, declaraţiile denunţătorului coroborate cu înregistrările audio-video autorizate ale convorbirilor dintre inculpat şi denunţător reiese cu certitudine că inculpatul a pretins denunţătorului suma de bani, pentru dosarul pe care îl avea în cercetare şi este organizat un flagrant, finalizat cu surprinderea inculpatului, banii descoperindu-se într-o cutie de pe birou. (Decizia penală nr. 366 din 30 ianuarie 2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi justiţe^[8])

În speţă, inculpatul a invocat că procedura flagrantului a fost viciată, fiind provocat de denunţător şi că nu s-a facut dovada că suma i-ar fi fost remisă personal, putând fi lăsată pe birou fără ştiinţa sa, iar pe de altă parte că i s-au respins nejustificat probele solicitate în apărare - expertizarea uniformei de poliţist şi a înregistrărilor audio-video, ce puteau fi alterate de organul de urmărire penală în ideea inculpării sale cu orice preţ.

 

Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului privind provocarea

Și jurisprudenţa C.E.D.O. a cunoscut o evoluţie, iniţial de la ignorarea problemei infractionalităţii provocate de către autorităţi până la stabilirea unei violări a art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În cauza Ludi c. Elveţiei din 15 iunie 1992^[9], reclamantul a invocat în faţa Curţii, pe lângă încălcarea art. 8 si art. 6 par. 3 lit. d. din Convenţie şi violarea art. 6 par. 1 si 2 din Convenţie, datorită faptului că infracţiunea comisă de el a fost provocată de stat prin intermediul poliţistului.

Curtea a constatat încălcarea art. 6 par. 3 lit. d din Conventie, pentru refuzul instanţei de a audia ofiţerul sub acoperire (pentru a-i proteja identitatea, cauza fiind de referinţă pentru mărturiile anonime), dar chestiunea provocării nu a tranşat-o, precizând că administrarea probelor aparţine suveran instanţei naţionale.

În speţă, autorităţile elveţiene au fost informate de către poliţia germană că reclamantul, aflat la acea dată în Elveţia, a cerut unui fost coleg din penitenciar o sumă de bani pentru a cumpara droguri. Poliţia a trimis un ofiţer sub acoperire, care l-a contactat pe reclamant, propunându-i să-i vândă o cantitate de cocaină, lucru acceptat de acesta după mai multe întâlniri.^[10]

În cauza Teixeira de Castro c. Portugaliei, hoătărârea din 9 iunie 1998^[11], Curtea a analizat însă dacă activitatea celor doi ofiţeri de poliţie a depăşit sau nu activitatea caracteristică unor agenţi sub acoperire, reţinând că aceştia au provocat comiterea faptei, neexistând niciun indiciu că aceasta ar fi fost comisă fără intervenţia lor.

Curtea a reţinut o serie de aspecte: operaţiunea nu a fost ordonată şi supravegheată de către un judecător, cazierul inculpatului era alb şi nimic nu sugera că era tentat să se implice în traficul cu droguri, până cand nu a fost abordat de catre poliţie; în plus, nu s-au găsit droguri la domiciliul reclamantului, iar instanţele naţionale s-au bazat în hotărârile de condamnare pe declaraţiile celor doi ofiţeri de poliţie.

Similar, în cauza Vanyan c. Rusiei, hotărârea din 15 decembrie 2005 Curtea a constatat pe baza aceloraşi criterii, că şi o vânzare simulată de droguri efectuată de o persoană privată ce acţiona însă ca un agent sub acoperire- fiind organizată efectiv şi supervizată de poliţie -care a provocat săvârşirea infracţiunii poate fi calificată instigare şi reprezintă o încălcare a art.6 par.1. Poliţia a provocat săvârşirea infracţiunii de procurare de droguri la cererea lui O.Z, persoană care a fost de acord să participe la  o vanzare ’’test ’’ de droguri, acţionând potrivit instrucţiunilor poliţiei pentru a-l expune pe reclamant.

Condamnarea reclamantului s-a bazat pe probele obţinute ca rezultat al operaţiunii poliţienesti, declaraţiile lui O.Z. şi a doi ofiţeri de poliţie, neexistând nicio probă care să sugereze ca înaintea intervenţiei lui O.Z. poliţia ar fi avut motive să-l suspecteze ca traficant de droguri.

Se reţine şi aspectul că simplele susţineri în instanţă ale poliţiei în sensul că au existat informaţii privind implicarea reclamantului în traficul de droguri, care nici nu au fost verificate de instanţă, nu pot fi luate în considerare.

Cauza Allan c. Regatul Unit, hotărârea din 5 noiembrie 2002,^[12] aduce în discuţie şi provocarea mărturisirii.

În speţă, reclamantul, care în timpul audierilor păstrase tăcerea, a relevat catre informatorul plasat de poliţie în celulă cu acesta, date despre infracţiunea de omor de care era acuzat, care ulterior au fost utilizate în proces împotriva sa. Curtea europeană a reţinut că declaraţiile reclamantului nu au fost spontane şi neprovocate, ci induse prin interogatoriul insistent al informatorului care, fusese pregatit de poliţie cu scopul precis de a obţine probe.

În cauza Edwards şi Lewis c. Regatul Unit, hotărârea din 27 octombrie 2004,^[13] sunt enunţate criterii pe baza cărora judecătorul naţional trebuie să examineze dacă acuzatul a fost sau nu victima unei provocări ilicite din partea poliţiei :

- motivul pentru care operaţiunea poliţiei a fost organizată,

- natura şi întinderea participării poliţiei la săvârşirea de infracţiuni,

- natura determinării sau a presiunilor efectuate de poliţie.

În cauza Khudobin c. Rusiei, hotărîrea din 26 octombrie 2006,^[14] s-a reţinut că  operaţiunea poliţiei nu l-a vizat pe reclamant în calitate de traficant notoriu de droguri, ci a vizat orice persoană susceptibilă să accepte să procure heroina pentru informatoare, Curtea reamintind că este necesară o procedură clară şi previzibilă de autorizare a măsurilor de investigaţie şi o formă de control a acesteia, astfel încât să asigure buna-credinţă a autorităţilor.

În speţă, operaţiunea poliţiei a fost autorizată printr-o simplă decizie administrativă a organului care a realizat ulterior operaţiunea, iar textul deciziei nu conţinea decât câteva observaţii cu privire la motivele ce justificau cumpărarea fictivă de heroină.^[15]

O cauză recentă cu privire la condamnarea pentru infracţiunea de luare de mită comisă la instigarea poliţiei este Ramanauskas c. Lituaniei, hotărârea din 5 februarie 2008.^[16]

În speţă, reclamantul care lucra ca procuror este abordat prin intermediul unei cunostinţe de către A.Z., pe care nu-l cunoscuse anterior. A.Z îl roagă să obţină achitarea unei persoane, în schimbul sumei de 3.000 de dolari SUA. Iniţial acesta refuză, însă la insisţentele repetate ale lui A.Z. accept cererea acestuia.

În realitate, A.Z. era ofiţer al unui departament special de poliţie anticorupţie, care îşi informează superiorii, fiind autorizată procedura de simulare a comportamentului infracţional şi înmânarea sumei de bani reclamantului, fapt care s-a şi întâmplat.

Reclamantul a pledat vinovat, dar a precizat că a săvârşit fapta cedând insistenţelor excesive ale lui A.Z. A fost găsit vinovat de toate cele trei instanţe şi condamnat la închisoare.

Pe parcursul procesului a invocat instigarea la acceptarea mitei şi a contestat procedura de simulare a comportamentului infracţional.

În analiza verificării instigării invocate, Curtea avut în vedere următoarele aspecte^[17]:

- organele de urmarire penală sunt cele care au sarcina de a dovedi inexistenţa vreunei instigri, cu excepţia situaţiei în care susţinerile petentului sunt neverosimile;

- în absenţa unei asemenea dovezi, autorităţile judecătoreşti sunt obligate să analizeze aspectele de fapt ale cauzei şi să ia măsurile necesare pentru a descoperi adevărul şi pentru a stabili dacă a existat vreo instigare;

- nu există nicio probă care să indice că petentul ar fi săvârşit anterior vreo infracţiune, mai ales de corupţie;

- toate întâlnirile dintre petent si A.Z. au avut loc din iniţiativa lui A.Z., ceea ce conduce la concluzia că acţiunile au depăşit nivelul cercetării pasive a unei activităţi infracţionale;

- autorităţile nu pot fi exonerate de răspundere pentru acţiunile ofiţerilor de poliţie, prin simpla susţinere că ei au acţionat în nume propriu, deşi îndeplineau îndatoriri de serviciu şi chiar prin procedura de autorizare a comportamentului simulat, autorităţile au legitimat post factum faza preliminară şi s-au folosit de rezultatele ei;

- instanţele nu au analizat în mod serios susţinerile petentului, motivele pentru care s-a recurs la simularea comportamentului infracţional, gradul de implicare al poliţiei, natura oricărei instigări sau presiuni, V.S. care a creat legătura între petent şi A.Z. nu a fost deloc citat ca martor, neputând fi localizat, nu s-au stabilit nici motivele iniţiativei personale a lui A.Z. în faza preliminară;

- nu există nici un indiciu că infractţiunea ar fi fost săvârşită fără această intervenţie.

În consecinţă art. 6 par. 1 din Convenţie a fost încălcat, iar plângerea petentului referitor la art. 6 par. 3 lit. d din Convenţie nu poate fi disociată de invocarea violării art. 6 par. 1, deoarece vizează un aspect al procedurilor pe care Curtea le-a apreciat deja ca fiind inechitabile.

Cauze C.E.D.O. în care s-a constatat că nu s-a săvârşit o provocare la săvârşirea unei infracţiuni :

• Cauza Eurofinacom c. Franţei - gestul politiştilor de a provoca să li se ofere lor înşişi servicii de prostituţie nu a instigat societatea petentă să comită infracţiunea de a obţine venituri imorale, pentru că la data ofertelor respective poliţia avea deja informaţii potrivit cărora serviciul de comunicaţii al societăţii era folosit de către prostituate pentru a contacta potenţiali clienţi.
• Cauza Sequeira c. Portugaliei – denunţătorii au început să colaboreze cu serviciul de cercetări penale dup ce petentul îl contactase deja pe unul din ei pentru a pregăti un transport de cocaină spre Portugalia. Începând cu acea dată, acţiunile denunţătorilor au fost supravegheate de către serviciul de cercetări penale, iar departamentul de urmărire penală a fost înştiinţat cu privire la această operaţiune, ceea ce demonstrează ca acţiunile lor nu le-au depăşit pe cele ale unor agenţi sub acoperire şi nu sunt agenţi provocatori.^[18]

 

II. Martorul "denunţător"

Denunţarea constă în sesizarea organelor de urmarire penală pe calea unui denunţ care, conform art. 223 C.pr.pen. constă în încunoştiinţarea făcuăa de către o persoană fizică sau juridică despre săvârşirea unei infracţiuni. Denunţul trebuie să conţină aceleaşi date ca şi plângerea, al carei conţinut este prevăzut în dispoziţiile art. 222 din C.pr.pen.. Totodată, potrivit art. 223 alin. 3 C.pr.pen. denunţul poate să fie scris, situaţie în care este semnat de denunţător, sau oral, care se consemnează într-un proces–verbal de către organul în faţa căruia a fost facut.

Dispoziţiile art. 255 alin. 3 C.pr.pen. instituie un caz de impunitate a mituitorului care denunţă autorităţii fapta mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea infracţiune.

Dispozitii similare se găsesc şi în art. 6¹ alin. 2 din Legea nr. 78/2000.

Problematica denunţului, denumit uneori impropriu "autodenunţ" vizează urmatoarele aspecte :

1. Obiectul denunţului :

Practica judiciară confirmă situaţii frecvente în care mituitorul, cercetat pentru alte fapte, denunţă în faţa organelor de urmărire penală atât fapta sa de dare de mită, cât şi fapta funcţionarului care a primit mita. În această situaţie funcţionează pentru mituitor cauza de impunitate specială prevazută de lege, acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare pentru această infracţiune, existând temeiul art. 10 alin. 1 lit. i¹ C.pr.pen. (în altă opinie art. 10 lit. f), iar denunţătorul mituitor va avea calitatea de martor.

Controversele existente în doctrină^[19] cu privire la fapta vizată de denunţ, respectiv dacă denunţă numai fapta proprie de dare de mită sau dacă trebuie să denunţe şi fapta corelativă de luare de mită, au fost tranşate în practica judiciară în sensul că denunţul produce efectele prevăzute de art. 255 alin. 3 C.pr.pen., dacă denunţă propria faptă, interpretare corectă având în vedere sintagma fapta în contextul reglementării infacţiunii de dare de mită.

În argumentarea acestui punct de vedere sunt şi dispoziţiile art. 255 alin. 4 C.pr.pen., potivit cărora dispoziţiile art. 255 alin. 3 C.pr.pen. (confiscarea) se aplică în mod corespunzator, chiar dacă oferta nu a fost urmată de acceptare, deci când nici nu există infracţiune de luare de mită.

Cu privire la acest aspect mai trebuie reţinut că această cauză de impunitate este reglementată strict cu privire la infracţiunea de dare de mită, neputând fi extinsă şi la alte infracţiuni de corupţie.

2. Momentul formulării denunţului.

Conform dispoziţiilor art. 255 alin. 3 C.pr.pen., denunţul trebuie să fie anterior sesizării organului de urmărire pentru acea infracţiune, respectiv dare de mită.

În situaţia în care sesizarea din oficiu şi denunţul sunt făcute la aceeaşi dată trebuie stabilit pe bază de probe succesiunea intervenirii fiecărui act. Dacă sunt în cauză mai multe denunţuri trebuie verificat care dintre mituitori este denunţător în sensul textului de lege şi care va beneficia de cauza de impunitate.

Denunţul trebuie faăcut unei autorităţi, noţiune în sfera căreia intră atât organele judiciare - competente sau necompetente să efectueze urmărirea penală pentru infracţiunea de dare de mită -, cât şi organele cu atribuţii de conducere sau de control din organizaţia din care face parte cel mituit, precum şi orice funcţionar sau alt salariat dacă infracţiunea s-a comis în legătura cu serviciul în cadrul căruia acesta îşi îndeplineşte sarcinile.^[20]

Ca atare, organul de urmărire sesizat, în sensul art. 225 alin. 3 C.pr.pen.., trebuie considerat organul de urmărire sau de cercetare penală competent pentru efectuarea urmăririi penale.

În ceea ce priveşte recunoaşterea faptei în faţa organelor de poliţie care, acţionând în baza art. 213 C.pr.pen., constată infracţiunea flagrantă, aceasta nu semnifică un denunţ.^[21]

Controverse în doctină au fost cu privire la momentul în care se consideră a fi sesizat organul de urmărire competent.^[22]

Problema ridicată şi cu care s-a confruntat şi practica judiciară este dacă denunţul formulat în faza actelor premergătoare produce efectele prevăzute de art. 255 alin. 3 C.pr.pen., respectiv mituitorul este apărat de pedeapsă, cu consecinţe asupra validităţii şi viabilităţii declaraţiilor unui astfel de martor "denunţător" în cursul procesului penal.

Într-o opinie s-a considerat că mituitorul beneficiază de impunitate şi când denunţul intervine în faza actelor premergătoare începerii urmăririi penale, potrivit art. 224 C.pr.pen. nu numai în faza actelor de constatare, conform art. 214 si art. 215 C.pr.pen., întrucât aceste două tipuri de acte procedurale sunt anterioare sesizării organelor judiciare.

În cea de-a doua opinie, care o apreciem ca fiind corectă, se consideră că pentru a beneficia de impunitate, denunţul trebuie să intervină în faza actelor de constatare, dar nu şi în faza actelor premergătoare, întrucât sesizarea precede efectuarea actelor premergătoare.^[23]

Distincţia prezintă relevanţă, întrucât dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 43/2002 prevăd o cauză legală de atenuare a pedepsei, în sensul că persoana care a comis una din infracţiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000, în competenţa D.N.A., iar în timpul urmăririi penale denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.

3. Mituitorul constrâns

Conform art. 255 alin. 2 C.p., fapta prevăzută la alineatul precedent nu constituie infracţiune atunci cand mituitorul a fost constrâns prin orice mijloace de către cel care a luat mita.

În această situaţie iniţiativa dării de mită nu aparţine mituitorului, ci celui mituit, constrângerea este anterioară promisiunii, oferirii sau dării mitei, constrângerea este realizată prin orice mijloc real sau să aibă aparenţa realităţii, respectiv să fie aptă să înlăture sau restrângă libertatea persoanei constrânse.

Pe parcursul urmării penale, dacă se constată existenţa unei asemenea cauze, acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, temeiul legal al soluţiei de neurmărire penală fiind controversat în practica judiciară: art. 10 lit. e C.pr.pen. (cauza care înlătură caracterul penal al faptei), art. 10 lit. d C.pr.pen. (faptei îi lipseşte unul din elementele constitutive, în speţă elementul subiectiv – intenţia de a promite, oferi sau da mită), art. 10 lit. b C.pr.pen. (fapta mituitorului constrâns nu constituie o faptă prevazută de legea penală)

Considerăm alături de alţi autori^[24] corectă prima opinie deoarece art.255 al.2 C.p. reglementează o cauză specială de înlăturare a caracterului penal al infracţiunii de dare de mită, restrânsă la această infracţiune, sintagma nu constituie infracţiune fiind prevazută în dispoziţiile art.44-51 din Codul penal cu privire la cauzele generale care înlătură caracterul penal al faptei.

În situaţia în care mituitorul constrâns formulează şi denunţ în termenul şi condiţiile prevăzute de lege, acesta intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 255 alin. 2 C.pr.pen., având prioritate cauza care înlătură caracterul penal al faptei şi nu cauza de impunitate.

Și mituitorul constrâns, faţă de care s-a dat o soluţie de neîncepere a urmăririi penale, sau, după caz, de scoatere de sub învinuire, poate fi audiat în calitate de martor.

 

4. Denunţătorul care solicită restituirea banilor sau foloaselor care au facut obiectul infracţiunii.

Iniţial, în practică, având în vedere cererile formulate de denunţători în sensul restituirii banilor sau foloaselor care au facut obiectul dării-luării de mită, s-a considerat că acesta este parte civilă în cauză.

Conform art. 255 alin. 5 C.pr.pen., banii, valorile sau orice alte bunuri se restituie persoanei care le-a dat în cazurile prevăzute de alin. 2 si 3, respectiv se restituie mituitorului constrâns sau denunţător, în condiţiile legii.

Ca atare, restituirea este prevăzută de lege şi se dispune din oficiu, fără a mai fi necesară o cerere expresă din partea denunţătorului sau mituitorului constrâns şi nu se poate susţine că acesta are calitatea de parte civilă în cauză.

Restituirea poate fi dispusă şi în cursul urmăririi penale sau al judecăţii, în temeiul art. 169 alin. 1 teza a II-a si alin. 2 C.pr.pen., dacă restituirea lucrurilor ridicate nu stinghereşte aflarea adevărului şi justa soluţionare a cauzei.

Astfel, instanţa de judecată sesizată şi cu o astfel de cerere de restiture a bunurilor care au facut obiectul mitei este oricum obligată să dispună, în funcţie de datele cauzei, fie restituirea - dar nu pe calea unei acţiuni civile, ci conform art. 255 alin. 5 C.pr.pen., fie confiscarea, conform art. 254 alin. 3 sau art. 255 alin. 4 C.pr.pen.^[25]

5. Particularităţile analizei declaraţiilor martorului denunţător în cadrul probaţiunii infracţiunilor de corupţie.

Particularităţile infracţiunilor de corupţie, care implică doi autori distincţi ai infracţiunilor de dare şi luare de mită, şi cauzele de impunitate sau de atenuare a răspunderii penale, situaţiile de restituire a bunurilor, în anumite condiţii, reglementate tocmai pentru prevenirea şi represiunea săvârşirii infracţiunilor, descoperirea lor, determină însă şi o analiză atentă a declaraţiilor martorului denunţător, stabilirea bunei sale credinţe, a interesului în cauză, a legăturilor cu funcţionarul mituit, a cazierului sau, a împrejurărilor formulării denunţului, a vechimii faptelor reclamate, dacă se află sau nu sub influenţa unei persoane, dacă a fost determinat de către organele de urmărire să formuleze denunţul, mai ales în situaţia martorului cercetat pentru infracţiuni şi în special, chiar arestat sau aflat în detenţie, dacă a provocat savârşirea infracţiunii, în scopul obţinerii de probe, situaţia martorului denunţător, intermediar, care este complice atât la infracţiunea de luare de mită, cât şi dare de mită, iar uneori şi autor al infracţiunii de trafic de influenţă, cand pretinde bani şi foloase şi pentru sine.

 

Jurisprudenţa în materie

1. Sustragere de probe din dosar de către organele de urmărire penală. Constrângerea de către organele de urmărire penală a martorului cercetat pentru alte infracţiuni să-şi retracteze o primă declaraţie şi să formuleze denunţ cu privire la infracţiunea de luare de mită. "Denunţător de profesie”. "Obţinerea" denunţului mituitorului în schimbul promisiunii anchetatorilor de a fi pus în libertate. Vicii de fond şi formă a autodenunţului. Obţinerea nelegală a “autodenunţului” făptuitorului. Persoana cu discernământ mult diminuat. Incidenţa dispoziţiilor art. 64 alin. 2 şi art. 68 C.pr.pen. Incălcarea principiului egalităţii armelor. Soluţie de achitare (Sentinţa penală nr. 64 din 28 iulie 2006, Curtea de Apel Cluj, dosar nr. 48/33/2003, definitivă, nepublicată).

In speţă, inculpaţii, judecători au fost trimişi în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor de luare de mită prevăzută de art. 254 C.pen. şi favorizarea infractorului, prevăzută de art. 264 C.pen., reţinându-se în sarcina lor că ar fi pretins şi primit de la S.V., prin intermediul avocatului N.L., suma de 20.000 USD, pentru a pronunţa o soluţie favorabilă mituitorului într-un dosar penal şi prin aceste manopere ar fi zădărnicit tragerea la răspundere penală a lui S.V. în dosarul în care prima instanţă îl condamnase pe acesta pentru infracţiunea de reţinere de înscrisuri.

În probaţiune Parchetul a invocat :

• autodenunţul mituitorului S.V.
• denunţul şi declaraţia martorului, avocat N.L., intermediar între inculpaţi şi mituitor, în sensul pretinderii şi primirii de către inculpaţi prin intermediul sau a sumei de mai sus.
• autodenunţul unuia dintre inculpaţi în care recunoaşte că împreună cu celălalt inculpat au primit o sumă de bani, dar mult mai mică pentru pronunţarea hotărârii.
• declaraţii de martori.

Instanţa în analizarea probelor a reţinut că au fost ascunse şi sustrase unele probe în cursul urmăririi penale de către organele de anchetă. S-a dovedit în cursul cercetării judecătoreşti că într-un alt dosar penal cu privire la un alt inculpat, procuror, se aflau o declaraţie a martorului, avocat N.L. şi un proces-verbal de confruntare între acesta şi martorul denunţător S.V., din care reieşea că martorul N.L. nu ar fi primit de la S.V. suma de 20.000 USD, pentru a o remite unuia dintre judecători şi nici nu ar fi avut loc o asemenea discuţie.

În dosarul cauzei de faţă s-a depus doar denunţul martorului N.L., din aceeaşi dată cu actele de mai sus, deşi ambele dosare au fost anchetate de aceeaşi procurori şi în plus la ataşarea unei copii a dosarului de casă al prezentei cauze, se află prima declaraţie a martorului N.L., care nega că ar fi primit de la denunţătorul S.V., suma de bani pentru a o remite judecătorului.

În speţă, şi denunţătorul N.L. beneficiase de soluţia de neîncepere a urmăririi penale, reţinându-se de către Parchet că deşi acest denunţ a intervenit ulterior denunţului lui S.V., între aceste denunţuri nu s-au efectuat acte de cercetare penală, ca atare vor beneficia de acelaşi tratament juridic.

Denunţul martorului S.V. a fost făcut în schimbul promisiunii procurorilor de a-i uşura situaţia sa penală, oferindu-i-se libertatea, având pe rolul instanţelor din ţară cinci dosare penale de evaziune fiscală şi o cerere de revocare a măsurii arestării preventive, acesta devenind "denunţător de profesie", în aceeaşi perioadă depunând denunţuri împotriva mai multor judecători şi procurori.

Instanţa a constatat că martorul N.L., cercetat în celălalt dosar pentru complicitate la o infracţiune de dare de mită, a fost determinat de către organele de urmărire penală să-şi retracteze declaraţia iniţială de nerecunoaştere şi să formuleze denunţul împotriva inculpaţilor judecători prin constrângere, reţinându-se că acesta avea interesul de a nu fi trimis în judecată şi în alte dosare în care era cercetat.

În plus, martorul avocat mai fusese cercetat pentru fals în înscrisuri oficiale, soluţionat tot prin netrimiterea sa în judecată, redeschis de procurori pentru a putea fi şantajat să depună declaraţii compromiţătoare împotriva inculpaţilor.

Autodenunţul unuia dintre inculpaţi, retras ulterior de către acesta, este o probă ilegal obţinută, potrivit art. 64 alin. 2 C.pr.pen. şi nu poate fi utilizat în proces, nici ca mod de sesizare a organelor de urmărire penală, fiind obţinut în afara cadrului procesual şi conţine vicii de fond si formă.

În speţă, "denunţul" a fost scris olograf de inculpat şi dat în faţa procurorului, în etapa actelor premergătoare şi nu a fost consemnat într-un proces verbal de către procurori, nerespectându-se forma impusă de lege, conform art. 223 şi art. 224 C.pr.pen., ca atare fiind un interogatoriu luat în condiţii nelegale, fără a exista avizul ministrului justiţiei pentru efectuarea de cercetări şi fără asigurarea dreptului la apărare, conform art. 6 pct. 1 şi art. 5 C.pr.pen.

Totodată, deşi s-a depus la dosar ca mijloc de probă transcrierea înregistrării denunţului, acesta nu a fost însoţit de caseta audio originală, transcrierea nefiind certificată şi nici autorizaţia efectuării înregistrărilor nu exista în cauză.

Mai mult, din transcrierea înregistrării audio rezultă că pentru determinarea judecătorului la formularea autodenunţului, procurorii au folosit promisiuni şi îndemnuri, mijloace interzise de art. 68 alin. 2 C.pr.pen.

S-a mai reţinut, pe baza unei expertize medicale psihiatrice, că la acel moment inculpatul avea discernământ mult diminuat, prezentând o reacţie prevalenţial depresiv-anxioasă, suferinţa psihică lipsind de valoare probatorie acest autodenunţ, care pentru a fi valabil trebuie să emane de la o persoană cu discernământ complet.

Parchetul a preluat susţinerile denuntătorilor, fără să procedeze în speţă la efectuarea unor percheziţii domiciliare ale inculpaţilor, pentru a identifica banii predaţi cu titlu de mită sau să verifice conturile personale ale inculpaţilor.

 

2. Împrejurarea că denunţătorul este arestat preventiv într-o altă cauză, având ca obiect o altă infracţiune de corupţie şi deci avea interes în cooperarea cu organele judiciare în scopul reducerii pedepsei, nu alterează conţinutul denunţului sau, întrucât art. 19 din O.U.G.nr.43/2002 aprobată prin Legea nr. 503/2002^[26] prevede expres această cauză de reducere a pedepsei în vederea scopului licit avut în vedere chiar de legiuitor, respectiv descoperirea infracţiunilor de corupţie.

Conferirea eronată a calităţii de denunţător şi celorlalţi martori, care în acest mod au fost puşi la adapost de consecinţele penale ale propriilor fapte, precum şi folosirea lor în această calitate pentru a contura învinuirea adusă inculpatului nu a eludat scopul procesului penal, întrucât în raport de data săvârşirii faptei, la data sesizării organului de urmărire penală intervenise prescripţia răspunderii penale pentru infracţiunea de dare/complicitate la dare de mită şi deci martorii nu puteau fi cointeresaţi să facă anumite declaraţii neconforme adevărului, nu mai puteau fi urmariţi penal.

Atribuirea - chiar eronată - a calităţii de denunţător, în faza de urmarire penală, nu are drept consecinţă imposibilitatea ascultării ca martor, întrucât nu este parte în proces, în sensul art. 23 şi al art. 24 C.pr.pen., iar, pe de altă parte, nu face parte din persoanele exceptate de lege de la îndatorirea de a fi martor - art. 79 şi art. 80 C.pr.pen.

Nu se încalcă autoritatea de lucru judecat de care se bucură orice hotărâre judecătorească definitivă, prin analizarea de către instanţa învestită cu judecarea cauzei cu privire la săvârşirea unei infracţiuni de luare de mită de către un judecător, a nesocotirii dispoziţiilor procedurale pentru admisibilitatea unei cereri de liberare pe cauţiune, când se constată că aceasta reprezintă scopul activităţii infracţionale, în legatură cu care subiectul activ calificat a pretins şi primit un folos ilicit (Decizia penală nr. 5134/31 octombrie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie^[27])

În speţă, inculpatul a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită, prevăzută de art. 254 alin. 1 cu aplicarea art. 13 C.pen., constând în aceea că, în luna iulie 1998, având funcţia de judecător, preşedinte al Secţiei penale, din cadrul Tribunalului B., în scopul de a pronunţa o soluţie favorabilă în cauza privind pe inculpatul P.V. - arestat preventiv pentru săvârşirea infracţiunilor de şantaj şi asociere de infracţiuni -, ar fi pretins suma de 150.000 mărci germane şi ar fi primit în două tranşe suma de 135.000 mărci germane.

Prima instanţă, prin sent. pen. nr. 60/F din 19 decembrie 2006 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, a achitat pe inculpat pentru infracţiunea pentru care a fost trimis in judecată, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. c C.pen.

În urma analizării probatoriului administrat, instanţa a înlăturat declaraţiile martorului denunţător M.C., reţinând că se ocupa cu traficul de influenţă, în sensul că promitea diferitelor persoane că le "rezolvă problemele" în justiţie, fiind condamnat definitiv pentru o astfel de faptă, fiind formulate şi plângeri de alte persoane, ca atare s-a reţinut caracterul profund mincinos al acestui martor. În plus, la momentul efectuării denunţului, era arestat preventiv şi cercetat în alte două dosare de corupţie, fiind interesat în obţinerea unor reduceri de pedepse şi totodată era suspectat de P.V. ("mituitorul"), care era recuperator, că şi-a însuşit o parte din bani, astfel că era clar interesul său de a demonstra că banii au fost daţi inculpatului.

În ceea ce priveşte declaraţiile unui alt martor important al acuzării, P.V. ("mituitorul"), instanţa le-a apreciat a fi subiective şi contradictorii. Probatoriul nu a dovedit conform considerentelor sentinţei decât că banii au fost luaţi de martorul denunţător, nu că au fost pretinşi sau primiţi de inculpat.

Cu privire la soluţia pronunţată de inculpat, instanţa a reţinut că a fost adoptată în unanimitate, într-un complet colegial compus din trei judecători, specific recursului. La fel şi soluţia de admitere a apelului în favoarea lui P.V. şi suspendarea condiţionată a executării pedepsei aplicate acestuia şi respingerea apelulului Parchetului, soluţie pronunţată în complet colegial şi menţinută în calea de atac a recursului, ceea ce demonstrează legalitatea şi temeinicia ei, nu confirmă acuzaţia de luare de mită şi nu poate, în nici un caz să constituie nici un indiciu al comiterii acestei infracţiuni, susţinere nepermisă într-un stat de drept.

 

3. Revenirea martorilor denunţători în cursul cercetării judecătoreşti asupra declaraţiilor date în faza de urmărire penală. Înlăturarea motivată de către instanţă a declaraţiilor date de martorii denunţători în instanţă şi aprecierea acestor declaraţii ca fiind nesincere. Probele administrate în cursul urmăririi penale nu au valoare probantă numai în această fază a procesului şi numai în vederea sesizării instanţei, instanţa fiind indreptăţită să reţină numai pe acelea care exprimă adevărul şi care se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză. În speţă, în mod corect instanţa nu a reţinut declaraţiile date în faza cercetării judecătoreşti decât în parte, având în vedere că atât denunţătorii, cu o excepţie, cât şi martorii audiaţi în cauză, au încercat să nuanţeze sau chiar să nege cele declarate în faza de urmărire penală, reveniri care nu au avut la baza motive plauzibile, fiind lesne de observat că au încercat să creioneze o imagine favorabilă inculpatului. Hotărâre de condamnare (Decizia nr.1420/14 martie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie^[28]).

În speţă, prima instanţă a condamnat pe inculpat pentru savârşirea a patru infracţiuni de trafic de influenţă în concurs de infracţiuni, prevăzute de art. 257 alin. 1C.pen. cu aplicarea art. 6 şi art. 7 alin. 3 din Legea nr. 78/2000 republicată, reţinând că inculpatul, care în calitate de judecător, prin modalităţi diferite de acceptare, pretindere şi primire a sumelor de bani, bunuri şi servicii de la denunţători, în schimbul promisiunii că va interveni la colegii săi judecători pentru obţinerea unor hotărâri judecătoreşti favorabile denunţătorilor, respectiv promisiunea intervenirii la executorul judecătoresc pentru punerea în executare a unei hotărâri judecătoreşti de evacuare, se face vinovat de săvârşirea acestei infracţiuni.

 

4. În acelaşi sens şi sentinţa penală nr. 90/14 martie 2005 a Tribunalului Bihor pronunţată în dosarul nr. 3857/2004, definitivă prin decizia penală nr. 5495/29 septembrie 2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (nepublicate), reţinându-se ca veridice declaraţiile date de martorii denunţători în faza de urmărire penală, coroborat cu restul probatoriilor (martori, înscrisuri), fiind ănlaturate declaraţiile date în cursul cercetării judecătoreşti, revenirile asupra declaraţiilor anterioare fiind nejustificate, argumentate în vreun sens. Schimbarea depoziţiei martorilor în cursul cercetării judecătoreşti a fost analizată amplu de instaţăa.

Cu privire la calitatea de subiect activ al infracţiunii de luare de mită, s-a reţinut că inculpatulului i s-a încredinţat, în calitate de reprezentant al unei firme de administrare, conducerea şi gestionarea întregii activităţi a firmei, în baza unui contract de servicii manageriale de administrare, încheiat între cele două firme. Sub aspectul calităţii de subiect activ, în speţă este îndeplinită această condiţie, respectiv are calitatea de funcţionar, orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei alte persoane juridice, decât cele la care se referă art.145 Cp., deci inclusiv în serviciul unei societăţi comerciale. Ca atare, calitatea de administrator al unei societati comerciale, cu obligaţii contractuale, se circumscrie noţiunii de funcţionar, conform art. 147 alin. 2 C.pen., fiind irelevantă existenţa în acest sens a unui contract individual de muncă intre persoana fizică şi persoana juridică.

 

5. Reţinerea ca veridice numai în parte a declaraţiilor martorului denunţător, în masura în care se coroborează cu restul probatoriului administrat şi înlaăturarea motivată a declaraţiilor aceluiaşi martor cu privire şi la săvârşirea altor infracţiuni de corupţie săvârşite de inculpat iîntrucât nu sunt susţinute şi de alte probe. Soluţie de achitare parţială.(Sentinţa penală nr. 103/P/2006 a Tribunalului Bihor, definitivă prin decizia penală nr. 2345/2 mai 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în dosarul nr. 4384/46/2006, nepublicate).

În speţă, instanţa a condamnat pe inculpat pentru săvârşirea unei infracţiuni de trafic de influeţăa, prevăzută de art. 257 C.pen. cu referire la art. 1 lit. g si art. 6 din Legea nr. 78/2000, constând în pretinderea şi primirea folosului necuvenit al construcţiei casei sale de la martorul denunţător, în schimbul promisiunii de a interveni la conducerea SNP-Petrom pentru atribuirea de lucrări firmei denunţătorului.

A achitat pe acelaşi inculpat, reţinând temeiul prevăzut de art. 10 lit. a C.pr.pen., de sub învinuirea săvârşirii a două infracîiuni de trafic de influenţă şi a respins cererea de restituire a 4.000 dolari SUA, formulată de martorul denunţător, dispunând confiscarea folosului necuvenit de mai sus.

Pentru a pronunţa această soluţie a reţinut că sub aspectul primei fapte denunţate, declaraţiile martorului se coroborează cu probatoriul administrat, martori şi înscrisuri, dar în ceea ce priveşte pretinderea şi primirea de către inculpat în două rânduri de la denunţător a câte 2.000 de dolari pentru a interveni pe lângă un inspector SNP-Petrom SA Bucureşti, în vederea aprobării pentru firma martorului a unei compensări, declaraţia martorului nu este confirmată de alte probatorii concludente, care să excludă orice echivoc, astfel încât dubiile profită inculpatului.

Singurul aspect dovedit din declaraţia martorului era ridicarea de către martor din bancă, din contul firmei sale a sumelor de bani indicate de acesta în denunţ, dar în afara acestui indiciu, restul declaraţiilor nu s-au confirmat prin nici un probatoriu.

Astfel, pe baza acestui indiciu nu se poate reţine nici pretinderea, nici primirea de către inculpat a sumelor de bani declarate de denunţător, nici intervenţia promisă martorului, nici faptul caă aprobarea compensării facturilor în cauză a avut loc ca urmare a intervenţiei efective a inculpatului.

 

4. Aplicarea dispoziţiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002 privind protecţia martorilor.^[29] Inculpat care a beneficiat de aceste prevederi legale într-un alt dosar în care s-a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de acesta pentru comiterea infracţiunii de dare de mită prevazute de art. 255 C.pen., în dosarul în care a fost trimis în judecată şi condamnat un alt inculpat pentru infracţiunea de luare de mită (Decizia penală nr. 25/13.02.2007 a Curţii de Apel Oradea, definitivă şi modificată în parte prin decizia penală nr. 3615/5 iulie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie^[30]).

Potrivit art. 19 din lege, "persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a pct. 1 si 2 şi care a comis o infracţiune gravă, iar înainte sau în timpul urmăririi penale ori a judecăţii denunţă sau facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepselor prevăzute de lege". În conformitate cu dispoziţiile art. 2 lit. a pct. 1 si 2, martorul este persoana care se află în una din următoarele situaţii:

1. are calitatea de martor, potrivit codului de procedură penală şi prin declaraţiile sale furnizează informţii şi date cu caracter determinant în aflarea adevarului cu privire la infracţiuni grave sau care contribuie la prevenirea producerii ori la recuperarea unor prejudicii deosebite ce ar putea fi cauzate prin săvârsşirea unor astfel de infracţiuni.

2. fără a avea calitate procesuală în cauză, prin informaţii şi date cu caracter determinant contribuie la aflarea adevărului în cauze privind infracţiuni grave sau la prevenirea producerii unor prejudicii deosebite ce ar putea fi cauzate prin săvârşirea unor astfel de infracţiuni ori la recuperarea acestora; în această categorie este inclusă şi persoana care are calitatea de inculpat într-o altă cauză.

Sub aspect procesual, din punct de vedere temporal, acest act normativ este aplicabil şi în situaţia în care denunţarea şi facilitarea tragerii la răspundere penala a unei persoane cercetată într-un dosar în care autorul denunţului are calitatea de martor, se realizează şi în cursul judecăţii cauzei în care persoana care a cooperat cu organul judiciar are calitate de inculpat.

Atunci cand fatţă de denunţător se dă o soluţie de neîncepere a urmăririi penale pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită, cauza de impunitate constând tocmai în autodenunţul formulat, iar faţă de autorul infracţiunii se dispune trimiterea în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită, s-ar putea ridica problema stabilirii faptului dacţădenuntatorul poate avea sau nu calitatea de martor.

Din moment ce darea şi luarea de mită sunt infracţiuni distincte, prevăzute în texte incriminatoare diferite, cu autori distincţi - mituitorul neavând calitatea de participant la săvârşirea infracţiunii de luare de mită, indiferent de forma participaţiei penale, el păstrându-şi doar calitatea de autor al infracţiunii de dare de mită – în raport de infracţiunea de luare de mită săvârşită de cel trimis in judecată, autorul infracţiunii de dare de mită va avea întodeauna calitatea de martor, păstrându-şi în schimb calitatea de făptuitor, dar numai în ceea ce priveşte infracţiunea de dare de mită.

În speţă, instanţa de apel a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 19 din Legea 682/2002 şi a redus pedepsele aplicate inculpatului pentru infracţiunile de trafic de influenţă şi spălare de bani.

 

5. Martor denunţător de rea-credinţă (Decizia penală nr. 1214//6 martie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie^[31])

În speţă, inculpatul a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevazută de art. 254 alin. 1 C.pen. cu referire la art. 6 si art. 7 din Legea nr- 78/2000 constând în aceea că, în calitate de ofiţer de poliţie, a pretins de la martorul denunţător, dupa ce l-a audiat ca făptuitor pentru sustragerea unui banner electoral, suma de 300 euro pentru a nu mai continua cercetările în cauză.

Prima instanţă a dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea acestei infracţiuni în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a C.pr.pen. raportat la art. 10 lit. a C.pr.pen., soluţie menţinuta de instanţa de recurs.

S-a reţinut că există contradicţii între declaraţiile martorului denunţător şi că nu poate fi ignorat faptul, susţinut permanent şi de catre inculpat şi consemnat şi in raportul scris către conducerea Inspectoratului de Poliţie Judeţean, că denunţătorul a încercat sa-l mituiasca, respectiv l-a abordat la staţia Peco să-i alimenteze maşina cu benzină şi a mai încercat să intervină la inculpat prin intermediul unui alt martor.

În condiţiile în care denunţătorul nu a reuşit să intervină pe lângă inculpat şi a fost chemat la poliţie, i s-au luat amprente şi a fost fotografiat, iar in ziarul local a apărut un articol în legătură cu sustagerea bannerului, soţia denunţătorului s-a prezentat la poliţie şi a solicitat repartizarea dosarului unui alt poliţist, afirmând că este nemulţumită de felul în care decurge ancheta şi în final a afirmat că inculpatul ar fi cerut mită, fiind evident interesul acesteia şi al denunţătorului ca inculpatul sa nu mai instrumenteze dosarul.

 

6. Audierea ca martor a avocatului care îl reprezintă pe denunţător în cauze civile (Tribunalul Bucurşsti, Sectia I penală, sentinţa penală nr. 911 din 5 iulie 2005^[32])

Susţinerile inculpatului, trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de corupţie, că depoziţiile unei asemenea martore nu pot fi luate în considerare, sunt nefondate.

Este adevărat că aceastăămartora nu a asistat în mod direct la discuţiile purtate de denunţător cu inculpatul, însă potrivit dispoziţiilor art. 78 C.pr.pen., depoziţia martorului poate avea ca obiect orice cunoştinte despre vreo faptă sau împrejurare de natură să servească la aflarea adevărului, iar declaraţiile acesteia se coroborează cu celelalte probe administrate.

Faptul că martora a avut şi are calitatea de avocat a denunţătorului în cauze civile, nu poate conduce la concluzia că martora în discuţie ar fi avut interes în prezentarea părtinitoare a stării de fapt şi de drept, prin relevarea unor împrejurări favorabile clientului său, întrucât denunţătorul nu urmăreşte în prezenta cauză obţinerea unor avantaje personale care ar trebui să fie aparate şi protejate de martora în discuţie, ca avocat.

 

III. Înregistrarea convorbirilor.

 Câteva discuţii în materie comportă înregistrările efectuate de părţi sau de alte persoane.

Conform art. 91⁶ alin. 2 C.pr.pen. înregistrările prevăzute în prezenta secţiune, efectuate de părţi sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri şi comunicări pe care le-au purtat cu terţii.Orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă daca nu sunt interzise de lege.

Convorbirile sau comunicările sunt cele personale sau adresate părţii, neputând fi înregistrate şi prezentate ca mijloc de probă convorbirile unor terţi, fiind interzis de lege şi fapta constituind infracţiunea prevazută de art. 195  C.pen., violarea secretului corespondenţei, constând în interceptarea unei convorbiri sau comunicări efectuate prin telefon, telegraf sau alte mijloace de transmitere la distanţă.

Acestea pot fi înregistrări ale convorbirilor, respectiv a discuţiilor care au loc între persoane, în mod direct, fără a se apela la mijloace tehnice de comunicare, prin intermediul microfoanelor, reportofonului sau înregistrari ale comunicaţiilor efectuate prin telefon, precum şi orice mijloc electronic de comunicare, spre exemplu mail, dar şi înregistrări de imagini.

Textul de lege permite prezentarea de părţi sau terţi a unor asemenea înregistrări ca mijloace de probă, în situaţia când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terţii.

Însă, în cazul în care persoana care efectuează înregistrarea este asistată de reprezentanţi ai autorităţilor statului sau publice, măsura trebuie să fie conformă garanţiilor art. 8 din Conventie, constituind o ingerinţă în viaţa privată..

Înregistrările sunt supuse în aceste cazuri procedurii autorizării din partea judecătorului, în lipsa acesteia neputând fi folosite ca şi mijloc de probă, fiind incidente dispoziţiile art. 64 alin. 2 C.pr.pen.

Astfel, înregistrarea convorbirilor cu inculpatul, efectuată de către martorul denunţător cu ajutorul unui reportofon pus la dispoziţia acestuia de organele de urmărire penală, fără a fi autorizată conform legii, este lovită de nulitate.

Totodată nu sunt incidente dispoziţiile art. 91⁶ C.pr.pen. martorul denunţător nefiind parte în procesul penal în sensul art. 23-24 C.pr.pen., iar înregistrarea s-a efectuat cu aparatura organelor de urmarire penală (Decizia penală nr. 4286 din 18 septembrie 2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie[33])

Similar, în sentinţa penală nr. 5/F/7 februarie 2005 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, în dosar 495/P/F/2005, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 4177/7 iulie 2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în dosar 1733/2005, prezentată în prima secţiune, s-a reţinut că înregistrările în cauză, prima o înregistrare a convorbirii telefonice dintre inculpată şi denunţător, iar a doua o convorbire particulară dintre aceleaşi persoane înregistrată cu un dispozitiv aflat asupra denunţătorului, nu au avut autorizările cerute de lege.

Referitor la acestea, P.N.A. a comunicat instanţei prin adresă că înregistrările s-au efectuat fără autorizaţie, întrucât procurorul care a organizat efectuarea înregistrărilor era cel desemnat să emită autorizaţiile, nu mai era necesar să le mai şi emită, motivare reţinută ca fiind contrară legii, interpretare străină de exigenţele şi garanţiile procedurii penale.

Revenind la problematica înregistrărilor efectuate de părţi, aratăm că de dispoziţiile art. 91⁶ C.pr.pen. se poate prevala şi inculpatul în cauză care poate fi interesat să dovedească prin asemenea înregistrări netemeinicia acuzaţiilor aduse.

Jurisprudenţaa CEDO statuează că este aplicabil art. 8 Conventie şi statul este responsabil când ingerinţa în dreptul la viaţă privată aparţine unei persoane private, dar are la bază un act al statului sau este confirmată ulterior de către stat.

Ca atare, înregistrarea efectuată de o persoană privată a convorbirilor cu reclamantul, beneficiind de asistenţă din partea procurorului, care i-a sugerat să efectueze înregistrarea convorbirilor telefonice şi din partea poliţistilor care au instalat la locuinţa sa sistemul de înregistrat, ambele organe judiciare acţionând în exercitarea îndatoririlor de serviciu, jucând un rol determinant în toată afacerea, angajează răspunderea statului. (Cauza M.M c. Olandei, hotărârea din 8 aprilie 2003).^[34]

O altă condamnare recentă pentru încălcarea art. 8 din Convenţie este hotărârea din 25 octombrie 2007 în cauza Van Vondel c. Olandei, cu privire la înregistrarea unor conversaţii realizate de un terţ şi echipamentul tehnic furnizat de către autorităţile de stat.

Curtea a reţinut rolul statului în efectuarea interceptărilor, persoana primind din partea autorităţilor atât echipamentul tehnic cât şi instrucţiunile de folosire, iar legea internă nu stabilea anumite garanţii împotriva unor interceptări arbitrare.

Tot     o recentă condamnare a României de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului este o speţă în materia infracţiunilor de corupţie, cauza Calmanovici c. României, hotărârea din 1 iulie 2008, de referinţă pentru jurisprudenţa instanţelor române sub aspectul problematicilor abordate pe temeiul încălcării mai multor texte ale Convenţiei: art. 5 par. 1, art. 5 par. 3, art. 6 par. 1 şi 3, art. 8, art. 3 din Protocolul nr. 1 Adiţional la Convenţie.

Reclamantul, ofiţer de politie acuzat de fapte de corupţie şi sustragere de documente, a fost achitat de către prima instanţă, considerând că principalele probe aduse de acuzare evocau contradicţii, aplicând principiul in dubio pro reo, reţinând că pretinsul denunţător cetăţean chinez nu recunoştea că ar fi făcut vreun denunţ.

Fără a mai audia parţile, în recursul formulat de parchet, Inalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin hotărârea din 18 iunie 2004, a condamnat pe reclamant la 3 ani si 6 luni inchisoare, plus pedepse complementare şi accesorii conform art. 64 lit. a-c şi art. 71 C.pen., fără a se pronunţa şi asupra ilegalităţii interceptării telefonice, invocate de reclamant.

Cu privire la încălcarea art. 6 par. 1 şi 3 din Convenţie, reclamantul s-a plâns de lipsa de echitate a procedurii penale desfăşurate înaintea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, care nu a audiat martorii şi l-a condamnat pe baza probelor deja administrate de Curtea de Apel Bucureşti, dar care erau insuficiente şi contradictorii şi mai ales, pe baza denunţului efectuat de către cetăţeanul chinez, fără a fi asistat de vreun interpret.

Curtea de la Strasbourg a reamintit jurisprudenţa sa – cauzele Ekbatani c. Suediei, Constantinescu c. României, Mircea c. României - din care rezultă că judecarea unei persoane pentru prima dată în ultimă instanţă de către o jurisdicţie care, fără a audia, trebuie să aprecieze asupra faptelor şi dreptul aplicabil şi să cerceteze dacă persoana este vinovată sau nevinovată pentru săvârşirea unei fapte penale, încalcă echitabilitatea unei proceduri conforme cu art. 6 par. 1, apreciind că situaţia este similară cu cauzele de mai sus.

Cu privire la interceptările şi înregistrările telefonice, C.E.D.O. a făcut referire la cauza Dumitru Popescu c. României, hotărârea din 26 aprilie 2007[35], în privinţa imposibilităţii instanţei române de a verifica temeinicia autorizaţiei de interceptare emisă de către procuror, clasificată drept secret de stat. Curtea a constatat încălcarea art. 8 din Convenţie în legătură cu interceptarea şi înregistrarea convorbirilor telefonice în temeiul Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională pentru:

- lipsa de independenţă a autorităţilor competente să autorizeze ingerinţa (statutul procurorului, care nu era independent);

- lipsa oricărui control a priori al autorizaţiei date de procuror;

- lipsa oricărui control a posteriori al temeiniciei interceptării din partea unei autorităţi independente şi imparţiale;

- lipsa garanţiilor referitoare la păstrarea caracterului intact şi complet al înregistrărilor şi distrugerea acestora;

- lipsa de independenţă a autorităţii care ar fi putut certifica realitatea şi fiabilitatea înregistrărilor;

Totodată Curtea europeană a reţinut că instanţele interne nu s-au pronunţat asupra ilegalităţii ingerinţei în viaţa privată.

A constatat încălcarea garanţiilor sub aspectul art. 8 par. 2 din Convenţie, autorizaţia de interceptare dată de procuror nefiind foarte clar precizată, în condiţiile în care nu apar menţionate numerele de telefon puse sub ascultare, doar lista lor în procesul verbal întocmit ulterior interceptării.

În plus, C.pr.pen. nu preciza circumstanţele în care informaţiile obţinute pot fi şterse.

Concluzia Curţii : cadrul legal existent la data faptelor nu îndeplinea condiţiile minimale necesare pentru a evita abuzurile din partea autorităţilor, astfel încât a fost încălcat art. 8 din Convenţie.

 

 

Articolul a fost publicat în Revista Forumul Judecătorilor nr. 1/2009, www.forumuljudecatorilor.ro