<<< Toate categoriile

Cauza A.M.M. c. României - Justul echilibru dintre interesul minorului de a-i fi stabilită paternitatea şi interesul prezumtivului tată de a nu fi supus testelor ADN


JurisClasor CEDO - Mai 2012, 27

Încălcarea art. 8 din Convenţie constatată de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului ca urmare a deficienţelor de procedură relativ la lipsa de asistenţă efectivă a minorului şi a protejării intereselor acestuia din partea reprezentantului legal şi a autorităţii tutelare, care nu au fost remediate de instanţele de fond, deşi s-a dispus în acest sens de către instanţa superioară.

Nerespectarea de către instanţele naţionale a justului echilibru dintre interesul minorului în a-i fi stabilită paternitatea şi dreptul pârâtului de a nu compărea în faţa instanţei şi nici de a se supune testului ADN, prin menţinerea deficienţelor de procedură în contextul cărora au emis hotărârile.

 

Situaţia de fapt

Reclamantul, minor în vârstă de 10 ani, a fost reprezentat la momentul introducerii cererii de către mama sa, iar aceasta din urmă fiind luată în evidenţă ca o persoană cu handicap grav, reclamantul a fost reprezentat de bunica sa maternă.[1]

Reclamantul a invocat, în principal, că acţiunea sa în stabilirea paternităţii nu a respectat exigenţa termenului rezonabil, că dreptul său la respectarea vieţii private şi de familie a fost încălcat în fapt de durata procedurii şi de inechitatea procedurii în chestiune şi că nu a dispus de un recurs efectiv pe parcursul acestei proceduri.

Reclamantul e născut la 5 aprilie 2001 şi locuieşte în Pantelimon. În certificatul său de naştere a fost înregistrat ca născut dintr-un tată necunoscut.

La 20 iunie 2001, mama sa l-a chemat în judecată pe Z. pentru a obţine o pensie alimentară în beneficiul reclamantului. Prin sentinţa devenită definitivă la 7 august 2001, judecătoria Bucureşti a respins cererea motivat de faptul că certificatul de naştere al reclamantului nu-l menţiona pe Z. ca fiind tatăl său.

La 25 septembrie 2001, mama reclamantului îl chema în judecată pe Z. printr-o acţiune în justiţie în stabilirea paternităţii. Aceasta a invocat faptul că minorul a fost conceput în urma unei relaţii cu Z. începută în 1997 şi a susţinut acţiunea sa printr-o declaraţie sub semnătură privată datată 7 august 2001, semnată de Z., prin care recunoştea că este tatăl reclamantului şi promitea să îi achite o pensie alimentară.

În cererea sa, mama reclamantului a arătat că Z. nu şi-a respectat promisiunea de a plăti pensia alimentară şi a solicitat interogatoriul acestuia. Ea a propus, între altele, martori în vederea audierii şi a solicitat efectuarea unui test de paternitate.

Prin încheierea interlocutorie din 2 aprilie 2002, judecătoria din Bucureşti a dispus efectuarea unui test de paternitate şi a indicat părţilor să se prezinte la Institutul de Medicină Legală la 8 aprilie 2002.

Doar reclamantul şi mama sa s-au prezentat la Institutul de Medicină Legală la data indicată, Z. nu s-a prezentat, astfel cum rezultă din atestarea eliberată de Institut. Taxa de expertiză de achitat dacă testul ar fi avut loc era de 7.317.000 lei vechi (ROL).

Prin sentinţa din 30 aprilie 2002, judecătoria a luat act de renunţarea mamei reclamantului la audierea martorilor care nu s-au putut prezenta şi la expertiza medico-legală. Judecătoria a respins acţiunea ca neîntemeiată, considerând că o copie de pe o declaraţie scrisă de mână de Z. al cărei original nu a fost depus, nu se coroborează cu o altă probă.

Mama reclamantului a formulat apel împotriva acestei sentinţe. Tribunalul Municipiului Bucureşti a respins prin decizia din 24 octombrie 2002 apelul, menţinând raţionamentul judecătoriei.

Deşi au fost citaţi să se prezinte, partea adversă şi autoritatea tutelară nu s-au prezentat niciodată în faţa tribunalului.

Mama reclamantului a formulat un recurs împotriva deciziei tribunalului. Prin decizia din 29 ianuarie 2003 Curtea de Apel Bucureşti a admis recursul şi a casat decizia tribunalului, trimiţând cauza spre rejudecare. Curtea de Apel a constatat că tribunalul a respins acţiunea pe motiv că reclamantul nu a prezentat originalul declaraţiei lui Z., fără a solicita vreodată părţii să prezinte originalul. Urmare a acestui fapt, curtea de apel a constatat că tribunalul nu a manifestat rolul său activ în vederea stabilirii faptelor şi aplicării corecte a legii, cu atât mai mult cu cât reclamantul nu a fost nici reprezentat, nici asistat de un avocat.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul tribunalului Municipiului Bucureşti la 20 martie 2003. La 14 aprilie 2003, tribunalul a admis cererea mamei reclamantului şi a ordonat citarea pentru interogatoriu a pârâtului şi citarea a trei martori, inclusiv a bunicii reclamantului.

La 22 mai 2003, tribunalul a constatat că prezenţa unui reprezentant al ministerului public era indispensabilă în cauză şi, în consecinţă, a amânat dosarul la o dată ulterioară.

La 5 şi 19 iunie 2003, tribunalul a notat absenţa a doi martori citaţi şi a dispus citarea lor cu mandat de aducere. Executarea acestor mandate a eşuat, deoarece aceştia nu au fost identificaţi la adresa indicată de reclamant. Nicio altă măsură nu a mai fost luată de autorităţi în vederea contactării acestor martori.

La 18 septembrie 2003, tribunalul a dispus realizarea unei expertize medico-legale şi i-a pus în vedere lui Z. să se prezinte la Institutul Medico-Legal din Bucureşti, care trebuia să comunice raportul efectuat pentru termenul din 30 octombrie 2003. Tribunalul l-a citat pentru acest termen pe pârât şi autoritatea tutelară.

Z. nu s-a prezentat la Institutul Medico-Legal şi la şedinţele din faţa tribunalului. Nici serviciul autorităţii tutelare, nici procurorul nu au fost prezenţi la şedinţa din 30 octombrie 2003. La acest termen, mama reclamantului a declarat că nu mai dorea decât o expertiză în vederea stabilirii filiaţiei reclamantului şi că nu mai solicita administrarea altor probe.

Prin decizia din 30 octombrie 2003, Tribunalul Municipiului Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată, motivând că declaraţia olografă a lui Z, chiar dacă originalul nu a fost prezentat, nu putea face dovada filiaţiei reclamantului, deoarece nu se corobora cu niciun alt mijloc de probă, afară de declaraţia bunicii materne a reclamantului, pe care tribunalul a considerat-o subiectivă. Potrivit acestui martor, mama reclamantului a întreţinut relaţii cu Z. în 1997 pentru câteva luni, apoi începând din iulie 2000 până la momentul când l-a anunţat că este însărcinată. Bunica maternă a mai declarat că Z. a participat la ceremonia de botez a reclamantului şi că a contribuit a subvenţionarea nevoilor minorului cu sume mici.

Reclamanta a formulat recurs contra deciziei din 30 octombrie 2003. Potrivit celor două rapoarte medicale depuse la tribunal şi privind starea de sănătate a reclamantului, datate 4 şi 7 aprilie 2004, minorul prezenta sechele de rahitism, anemie şi retard în dezvoltarea neuropsihică. Minorul nu vorbea şi manifesta reacţii de teamă nejustificate de context. Raportul indica, între altele, că după ce a beneficiat de un tratament la Centrul medical pentru copii, evoluţia copilului a fost încurajantă, acesta fiind mai bine integrat în mediul său şi limbajul său s-a dezvoltat.

Prin decizia din 11 octombrie 2004, Curtea de Apel Bucureşti a anulat recursul pentru lipsa motivării. Curtea de Apel a constatat că decizia din 30 octombrie 2003 a fost comunicată la o altă adresă decât cea indicată de partea reclamantă. Totuşi, curtea a luat act de faptul că partea solicitase o copie după hotărârea tribunalului la 20 ianuarie 2004. Curtea de Apel a notat, prin urmare, că partea reclamantă recunoscuse că a luat la cunoştinţă de decizie chiar la 20 ianuarie 2004.

Astfel cum rezultă din raportul datat 14 ianuarie 2010 al Primăriei Pantelimon, la o dată neprecizată, mama reclamantului a fost luată în evidenţă de Serviciul de Asistenţă Socială ca o persoană suferind de un handicap grav, astfel că era periodic examinată de o comisie medicală.

Practica internă pertinentă

Printr-o decizie nr. 1280/06.09.1957, Tribunalul Suprem statua că mama nu putea renunţa valabil la o acţiunea în stabilirea paternităţii copilului său minor fără acordul autorităţii tutelare.

Printr-o decizie nr. 1077/4.05.1989, publicată în Revista Dreptul nr. 4/1990 p. 71, Tribunalul Suprem a stabilit că mama care a introdus în numele copilului ei o acţiune în stabilirea paternităţii, nu putea să renunţe la ea, deoarece aducea atingere intereselor copilului.    

Printr-o decizie nr. 74/17.01.1990 publicată în Revista Dreptul nr. 9-12/1990, Tribunalul Suprem a estimat că mama care introdusese în numele copilului ei o acţiune în stabilirea paternităţii nu putea să renunţe la ea, decât cu acordul autorităţii tutelare, dacă aceasta era contrară interesului copilului de a-şi vedea stabilită starea civilă. Or, din acest punct de vedere, mama nu avea un drept de renunţare.

În acelaşi sens, Curtea de Apel Braşov a refuzat prin decizia sa nr. 1624/R/2001 din 11 decembrie 2001 de a lua act de declaraţia unei mame care dorea să renunţe la acţiunea în stabilirea paternităţii copilului său. Cu privire la această declaraţie, făcută în faţa sa, pe motiv că o tranzacţie intervenise între părţi., instanţa a reţinut că art. 59 C.fam. dispune că acţiunea în stabilirea paternităţii aparţine copilului şi este exclusiv personală. Prin urmare, mama nu poate renunţa la ea, chiar şi cu acordul autorităţii tutelare, şi nu poate încheia o tranzacţie în acest sens.

Practica pertinentă privind probele în cauzele de stabilire a paternităţii

Prin decizia nr. 1059/1990[2], Tribunalul Suprem a statuat că respingerea unei acţiuni în stabilirea paternităţii ca neîntemeiată pe motiv de lipsă a martorilor propuşi de reclamantă, mama copilului, e lipsită de temei legal. Judecătoria trebuia să citeze martorii cu mandat de aducere şi să judece cauza ulterior.

Prin decizia nr. 2370/22.01.1993[3], Curtea Supremă de Justiţie a considerat că acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi dovedită şi cu martori care sunt rude cu părţile. În acelaşi sens, Curtea de Apel Craiova a indicat în decizia sa nr. 3619/1998 că spre deosebire de acţiunile din dreptul comun, în ce priveşte acţiunile privind starea civilă a persoanei, martorii care sunt rude cu părţile pot fi audiaţi.

În decizia nr. 1421/28.05.2002, Curtea de Apel Timişoara a examinat refuzul nemotivat şi nejustificat al părţii pârâte care contesta că este tatăl copilului, de a se prezenta la Institutul de medicină legală în vederea prelevării de probe pentru testul ADN. Ea a considerat că un asemenea refuz, eventual coroborat cu alte probe, poate fi interpretat ca o confirmare a faptului că este tatăl copilului.

Aprecierile Curţii

Reclamantul a invocat cu titlu principal încălcarea dreptului său la viaţă privată şi de familie.

Invocând art. 6 şi 8 din Convenţie, acesta s-a plâns că acţiunea în stabilirea paternităţii nu a fost efectiv examinată de instanţele naţionale şi nu a fost analizată într-un termen rezonabil. A invocat că autoritatea tutelară nu a fost niciodată prezentă în faţa tribunalului şi a fost total dezinteresată de dificultăţile sale. Între altele, instanţele nu au citat vreodată partea pârâtă cu mandat de aducere şi reclamantul nu a beneficiat de nicio măsură de asistenţă pe parcursul procedurii. În sfârşit, reclamantul a invocat că se află într-o situaţie de neajunsuri care nu i-a permis să îşi apere eficace drepturile.

Asupra admisibilităţii

Guvernul a invocat neepuizarea căilor de atac interne. A relevat că partea reclamantă, respectiv mama reclamantului minor, nu a respectat una din condiţiile impuse pentru ca instanţa de apel să examineze recursul său, respectiv condiţia ca acesta să fie motivat.

Conform Guvernului, nulitatea căii de atac a recursului, care intervine ca o sancţiune a părţii care nu a îndeplinit exigenţele solicitate de normele de procedură cât priveşte introducerea acestei căi de atac, nu poate fi apreciată ca o renunţare la judecată care e reglementată de art. 246 C.pr.civ. şi reprezintă un act procesual de dispoziţie a părţilor. În al doilea rând, tribunalul nu poate da efect voinţei mamei reclamantului de a renunţa la o acţiune în stabilirea paternităţii intentată în numele copilului său, având în vedere că aceasta aparţine fiului ei. În primul caz, o hotărâre pronunţată fără a ţine cont de faptul că recursul nu a respectat condiţiile impuse de art. 306 C.pr.civ. nu ar fi legală. Conform Guvernului doar în cazul renunţării la judecată instanţele sunt ţinute de a nu lua act de o astfel de declaraţie în temeiul principiului respectării interesului superior al copilului.

Reclamantul nu a depus observaţii la excepţia invocată.                               

Curtea a considerat că argumentele aduse de Guvern în susţinerea excepţiei pun în discuţie chestiuni juridice strâns legate de fondul cauzei, care nu pot fi disociate de examenul plângerii. De asemenea Curtea a estimat că este necesar să le examineze din punct de vedere al dispoziţiilor Convenţiei invocate de reclamant (mutatis mutandis, Rupa c. României, par. 90, 16 decembrie 2008).

Curtea a constatat că cererea nu este în mod manifest nefondată în sensul articolului 35 par. 3 lit. a al Convenţiei.

Asupra fondului

Reclamantul a invocat că, în contradictoriu cu datele speţei, în alte acţiuni în stabilirea paternităţii, alte instanţe au dat câştig de cauză reclamanţilor, în situaţia în care tatăl prezumtiv refuză de a se prezenta la examenele medico-legale se poate considera că acesta este tatăl biologic al copilului.

Guvernul nu a contestat incidenţa art. 8 din Convenţie în speţă. Reclamantul este un copil din afara căsătoriei, care urmăreşte stabilirea identităţii tatălui său pe cale judiciară şi că acţiunea sa în stabilirea paternităţii are ca scop stabilirea legăturii sale juridice cu Z. Trimiţând la cauza Mikulić c. Croaţiei, Guvernul a admis că există o legătură directă între stabilirea filiaţiei şi viaţa privată a reclamantului. Totuşi, Guvernul a arătat că prezenta cauză este diferită de cauza Mikulić.

În primul rând, Guvernul a precizat că nu există nicio restricţie, în dreptul român, în ce priveşte mijloacele de probă admisibile în acţiunile de stabilire a paternităţii. Astfel, toate probele reglementate de lege pentru stabilirea situaţiei de fapt reale pot fi prezentate. Astfel de probe sunt audierea martorilor, probele cu acte, interogatoriul părţii adverse, prezumţiile şi probele ştiinţifice. Stabilirea existenţei relaţiilor intime între mamă şi pretinsul tată pe perioada legală a concepţiei, precum şi stabilirea faptului că minorul s-a născut în urma acestor relaţii, pot fi dovedite prin orice mijloc, administrarea probelor ştiinţifice nefiind absolut necesare.

În speţă, Guvernul a pus în discuţie comportamentul părţii reclamante care nu a manifestat diligenţă în vederea indicării de o manieră suficient de clară a adreselor martorilor propuşi pentru a fi audiaţi. Aceasta a renunţat la administrarea expertizei medico-legale, ceea ce ar echivala cu o lipsă de diligenţă. Din acest punct de vedere, ar fi excesiv de a impune instanţelor naţionale să se substituie părţilor în administrarea probelor.

În final, Guvernul a subliniat că a fost în acord cu practica instanţelor naţionale a nu se lua în considerare declaraţia manuscrisă a tatălui prezumtiv, în lipsa coroborării acesteia cu alt mijloc de probă.

a) Principiile aplicabile

Curtea a amintit că procedurile care privesc paternitatea cad sub incidenţa art. 8 din Convenţie (Mikulić c. Croaţiei, ar. 51). Chiar dacă nicio legătură familială nu a fost stabilită între reclamant şi pretinsul tată, art. 8 protejează nu numai viaţa familială, dar şi viaţa privată care include aspecte privind identitatea fizică şi socială a individului. Respectarea vieţii private presupune ca fiecare să poată stabili detaliile identităţii sale de fiinţă umană şi dreptul unui individ la astfel de informaţii este esenţial din punct de vedere al incidenţei lor asupra formării personalităţii (Gaskin c. Regatului-Unit, par. 39).

Curtea a amintit, între altele, că art. 8 are în principal ca obiect protecţia individului contra ingerinţelor arbitrare ale autorităţilor publice. La această obligaţie negativă se pot adăuga obligaţiile pozitive inerente respectului efectiv al vieţii private sau familiale. Acestea pot implica adoptarea unor măsuri pentru respectarea vieţii private, chiar şi în relaţiile dintre indivizi (Mikulic).

Frontiera între obligaţiile pozitive şi obligaţiile negative ale statului pe marginea acestei dispoziţii nu se supune unei definiţii precise. Principiile aplicabile sunt totuşi comparabile. În ambele cazuri, trebuie să se ţină cont de justul echilibru dintre interesele concurente ale individului şi ale societăţii în ansamblul său; de asemenea, în ambele cazuri, statul are o anumită marjă de apreciere ( Mizzi c. Maltei, par. 105-107).

Curtea a amintit că nu are atribuţia de a se substitui autorităţilor naţionale competente pentru a tranşa litigiile în materia paternităţii la nivel naţional, dar poate examina din perspectiva Convenţiei deciziile emise de autorităţile naţionale în exerciţiul puterii lor discreţionare (Mikulić).

b) Aplicarea acestor principii în speţă

În speţă, s-a notat reclamantul este un copil din afara căsătoriei care urmăreşte, pe calea judiciară, să stabilească paternitatea sa. Acţiunea sa a vizat determinarea legăturilor sale juridice cu Z. În consecinţă, s-a constatat de către Curte o relaţie directă între acţiunea reclamantului în stabilirea paternităţii şi viaţa sa privată[4].

Curtea a arătat că va aprecia dacă statul pârât, în analiza acţiunii în stabilirea paternităţii reclamantului, a acţionat cu respectarea obligaţiilor sale pozitive decurgând din art. 8 al Convenţiei. Aceasta a constatat că, potrivit legislaţiei naţionale, autoritatea tutelară era învestită pentru a veghea interesele minorilor şi incapabililor inclusiv în cadrul procedurilor judiciare.

S-a observat totuşi că autoritatea tutelară nu a participat la procedură, în pofida obligaţiei care îi incumba de a se înfăţişa, deşi nici reclamantul, nici mama sa nu au fost asistaţi de avocat pe parcursul procedurii. Acestea au fost în mod precis carenţele de procedură care au condus Curtea de Apel Bucureşti să admită, prin decizia din 29 ianuarie 2003, un prim recurs formulat de mama reclamantului. Or, în cadrul rejudecării apelului, aceste deficienţe s-au repetat. De-a lungul a cinci şedinţe în faţa tribunalului, după trimiterea spre rejudecare de către instanţa de apel, autoritatea tutelară nu s-a prezentat vreodată, cum a fost cazul şi pentru prima instanţă. În faţa acestor deficienţe continue, tribunalul nu a utilizat niciun mijloc procedural de coerciţie faţă de autoritatea tutelară pentru a determina prezenţa la şedinţe. Între altele, absenţa sa nu a dat naştere la nicio altă măsură de protecţie a intereselor copilului în cadrul procedurilor, cum ar fi fost, de exemplu, un avocat din oficiu sau participarea la dezbateri a unui reprezentant al ministerului public, dar considerată necesară de către acelaşi tribunal în cadrul şedinţei din 22 mai 2003.

Rezultă că în pofida dispoziţiilor legale care garantau protecţia procedurală a intereselor minorului în cadrul unei acţiuni în stabilirea paternităţii şi în pofida constatărilor deficienţelor primului ciclu procesual conţinute în decizia Curţii de Apel Bucureşti din 29 ianuarie 2003, reluarea procedurii de către tribunale nu a produs nicio consecinţă. Mai mult decât atât, după eşecul îndeplinirii punerii în executare a mandatului de executare a celor doi martori propuşi de reclamantă, nicio altă măsură nu a mai fost luată de autorităţi în vederea contactării acestor martori.

Guvernul a susţinut că mama reclamantului ar fi fost dezinteresată de acţiunea intentată în numele copilului său, omiţând motivarea recursului. Totuşi, Curtea a constatat că, potrivit unei jurisprudenţe judiciare de lungă durată, cea mai înaltă jurisdicţie naţională a stabilit principiul imposibilităţii pentru mama unui minor a cărui paternitate se urmăreşte a fi stabilită de a renunţa la această acţiune. Or, Curtea a constatat această imposibilitate legală ar fi foarte uşor evitată dacă, astfel cum susţine Guvernul, se va considera mama ar putea să se dezintereseze de procedură în caz de intervenţie automată a nulităţii căii sale de atac pentru absenţa motivării, în locul unei declaraţii explicite de renunţare.

Ținând cont de interesul superior al copilului şi având în vedere reglementarea în materie privind participarea imperativă a autorităţii tutelare sau a unui reprezentant a ministerului public la procedura în stabilirea paternităţii, revenea autorităţilor sarcina de a acţiona în favoarea interesului superior al copilului a cărui paternitate se urmărea a fi stabilită pentru a contracara inacţiunile mamei şi în vederea evitării ca minorul să fie lăsat fără protecţie.

Între altele, Curtea a notat că, la o dată neprecizată, mama reclamantului a fost supusă asistenţei sociale, fiind afectată de un handicap sever. Fără a se putea stabili dacă la epoca faptelor, aceasta era sau nu în măsură să apere interesele copilului său, Curtea a amintit că în examinarea epuizării căilor de atac interne, a fost stabilit de către Curte că se va lua în considerare vulnerabilitatea anumitor persoane, luând în considerare incapacitatea lor, în anumite cazuri, de a se plânge de o manieră coerentă sau de a se sesiza toate instanţele (V.D. c. României, par. 87).

Pentru acest considerent, Curtea a respins excepţia invocată de Guvern.

Curtea a observat, de asemenea, că dreptul intern nu prevede nicio măsură care ar permite obligarea părţii pârâte să se conformeze unui ordin a instanţelor prin acceptarea de a supune testului paternităţii, ceea ce ar putea corespunde necesităţii protejării terţilor prin excluderea posibilităţii de a-i constrânge pe aceştia a se supune oricăror analize medicale, inclusiv testul ADN (Pascaud c. Franţei, par. 62).

Conform Guvernului, potrivit unei practici constante a instanţelor civile, în exercitarea puterii lor discreţionare, acestea pot adopta propriile decizii ţinând cont dacă o parte a împiedicat stabilirea adevărului unor fapte.

Curtea a observat că în speţă, instanţele nu au trasat nicio consecinţă a refuzului manifestat. Totodată, ţinând cont de considerentele expuse, în special deficienţele de procedură, Curtea a estimat ca nu e necesar să analizeze, în speţă, dacă absenţa din dreptul românesc a unei dispoziţii care să reglementeze direct consecinţele unui astfel de refuz ar constitui sau nu o carenţă pe terenul art. 8, ca în cauza Mikulić (par. 62).

Curtea a amintit că, pentru a tranşa o acţiune tinzând la stabilirea paternităţii, instanţele trebuie să ţină cont de interesul superior al copilului (Mikulić). Având în vedere cele precedente, Curtea a estimat că instanţele naţionale nu au respectat justul echilibru între dreptul reclamantului minor de a-şi vedea interesele protejate în procedura în vederea disipării certitudinii lui cu privire la identitatea sa personală şi dreptul tatălui său prezumtiv de a nu participa la procedură, nici de a se supune la testele de paternitate.

Având în vedere cele prezentate, Curtea a concluzionat încălcarea art. 8 din Convenţie.

Notă:

Curtea a reţinut două aspecte esenţiale relativ la modalitatea de soluţionare a cauzei având ca obiect stabilirea paternităţii minorului reclamant: deficienţele de procedură menţinute de instanţelor naţionale care nu au luat măsuri de coerciţie faţă de autoritatea tutelară pentru a asista pe minor în cadrul procedurii, notând totodată lipsa din legislaţia română a unor dispoziţii care să determine acceptarea de către pârâtul într-o astfel de procedură a testelor medicale (ceea ce ar putea corespunde dreptului acestuia de nu a fi obligat să se supună acestor teste) şi nerespectarea de către instanţele naţionale a justului echilibru dintre interesul minorului în a-i fi stabilită paternitatea şi dreptul pârâtului de a nu compărea în faţa instanţei şi nici de a se supune testului ADN.

Relativ la interesul minorului, Curtea a considerat prioritare unele aspecte anume: minorul nu a fost reprezentat de către mama sa care ulterior soluţionării cauzei a fost încadrată ca persoană cu handicap grav şi nu a fost asistat de un avocat, combinate cu împrejurarea că autoritatea tutelară nu a fost prezentă la niciun termen de judecată precum nici ministerul public nu s-a prezentat. Curtea a reţinut că tribunalul nu a utilizat niciun mijloc procedural de coerciţie faţă de autoritatea tutelară pentru a determina prezenţa la şedinţe. Absenţa sa nu a dat naştere la nicio altă măsură de protecţie a intereselor copilului în cadrul procedurilor, cum ar fi fost, de exemplu un avocat din oficiu sau participarea la dezbateri a unui reprezentant al ministerului public, dar considerată necesară de către acelaşi tribunal în cadrul şedinţei din 22 mai 2003. Această omisiune a constituit principalul considerent pentru care Curtea a sancţionat statul prin instanţele naţionale de a nu fi luat măsurile pozitive care se impuneau în vederea protejării interesului superior al minorului.

Curtea a notat că, în pofida dispoziţiilor legale care garantau protecţia procedurală a intereselor minorului în cadrul unei acţiuni în stabilirea paternităţii[5] şi în pofida constatărilor deficienţelor primului ciclu procesual conţinute în decizia Curţii de Apel Bucureşti din 29 ianuarie 2003, reluarea procedurii de către tribunale nu a produs nicio consecinţă. Mai mult decât atât, după eşecul îndeplinirii punerii în executare mandatului de executare a celor doi martori propuşi de reclamantă, nicio altă măsură nu a mai fost luată de autorităţi în vederea contactării acestor martori.

Autorităţile potenţial responsabile vor putea fi luate în considerare, aşadar, în speţă, începând de la legiuitor care nu a stabilit în cadrul protecţiei intereselor minorilor posibilitatea concretă pentru instanţe de a determina prezenţa autorităţii tutelare care în practica procedurală română nu se afla prezentă la niciuna din cauzele privind stabilirea paternităţii. Totodată, se subliniază, având în vedere stadiul legislaţiei române, importanţa măsurilor luate de instanţe în protejarea intereselor copilului care în cazul unui minor slab reprezentat de mama sa, au sarcina de a lua toate măsurile pentru a audia martori şi a lămuri aspectele de fapt prezentate, în lipsa autorităţii tutelare şi a refuzului pârâtului de a se prezenta la interogatoriu ori la expertizele medico-legale.

În consecinţă, se vor putea reţine ca autorităţi potenţial responsabile pentru această condamnare în primul rând legiuitorul care a prevăzut doar în mod formal atribuţiile autorităţii tutelare fără ca acestea să fie exercitate efectiv pentru relevarea datelor esenţiale pentru un minor şi punerea lor la dispoziţia instanţelor, carenţă care se menţine şi în legislaţia actuală. Totodată, se poate reţine culpa instanţelor care nu au efectuat mai multe demersuri în sprijinul interesului minorului, în speţă pentru a identifica martori în vederea audierii şi nici nu a dispus ca autoritatea tutelară să identifice situaţia minorului.

Consideraţii asupra practicii judiciare interne

Din cauza analizată se desprinde concluzia că în situaţia speţelor de stabilire a paternităţii unui minor, este prioritar interesul minorului a cărui paternitate se urmăreşte a fi stabilită. Acest interes prevalează în faţa dreptului pârâtului de a nu compărea în faţa instanţei ori de a nu se prezenta la o eventuală expertiză ADN.

Curtea a reţinut în speţă puterea discreţionară a instanţelor în aprecierea asupra măsurilor de luat în vederea administrării probelor necesare în astfel de cauze şi totodată, asupra concluziilor ce se pot extrage din modalitatea în care pârâtul, ca tată prezumtiv, participă la procedură. Astfel, refuzul continuu al tatălui prezumtiv de a se prezenta la expertiză poate fi luat în considerare ca recunoaştere a calităţii sale de tată al minorului, coroborat cu alte mijloace de probă pe care instanţa are sarcina de a le administra.

În mod evident, Curtea nu obligă instanţele naţionale a concluziona că simplul refuz de prezentare la expertiza ADN nu mai impune administrarea altor probe şi luarea altor măsuri pentru aflarea adevărului, cu consecinţa admiterii automate a acţiunii. Prin urmare, refuzul reprezentantului minorului (mama acestuia ori avocat) de a se administra alte probe şi imposibilitatea obiectivă a instanţei de a mai administra alte probe, va conduce la evidenta respingere a acţiunii. Însă, Curtea a subliniat că, în cauzele în care în mod evident minorul s-a aflat lipsit în mod concret de asistenţă juridică eficace, din cauza incapacităţii mamei sale combinată cu lipsa unui avocat şi lipsa autorităţii tutelare, instanţele naţionale trebuie să îşi exercite puterea discreţionară cu prioritate în interesul minorului.

În practica judiciară internă a fost reţinut acest principiu al interesului superior minorului cu pregnanţă relativ la imposibilitatea de renunţarea la acţiunea în stabilirea paternităţii de către persoana care a introdus acţiunea în numele minorului. Această optică a jurisprudenţei nu a privit însă procedura în cadrul căreia se desfăşoară o astfel de acţiune, având la bază, în genere, statuările din jurisprudenţa Curţii Supreme[6].

După pronunţarea deciziei Curţii Europene a Drepturilor Omului în cauza Mikulić c. Croaţiei[7], se identifică o practică recentă a unor instanţe prin care se ia în considerare inclusiv această modalitate de abordare a principiului interesului superior al copilului, respectiv din punct de vedere procedural.

Astfel, în decizia civilă nr. 44/18.01.2010 a Curţii de Apel Bucureşti pronunţată în cauza nr. 2129/2009, în calitate de instanţă de recurs, Curtea a apreciat asupra interesului superior al copilului privit din perspectivă procedurală[8], citată mai jos în cvasitotalitatea sa, având în vedere aprecierile relevante asupra probatoriului de administrat într-o cauză având ca obiect stabilirea paternităţii, probatoriu apreciat din punct de vedere al principiului justului echilibru care trebuie să existe între interesul minorului şi dreptul pârâtului de a nu compărea în faţa instanţei ori de a nu fi supus la teste împotriva voinţei sale.

Această din urmă posibilitate poate constitui un impediment serios în soluţionarea unei cauze de stabilire a paternităţii în faţa unui refuz obstinant al părţii de a se prezenta la efectuarea ori chiar refacerea expertizelor fie ele ADN sau de orice altă natură. În acest caz este necesar a interveni măsurile de coerciţie legale pe care instanţele este necesar a le aplica, inclusiv amenda judiciară. Aplicarea acestor măsuri de coerciţie nu afectează dreptul pârâtului de a nu se prezenta la examinările medico-legale, câtă vreme sunt aplicate în baza legii şi se oferă în acest mod opţiunea în favoarea pârâtului fie de a suporta consecinţele legale ale împiedicării aflării adevărului pe baza tuturor probelor ce pot fi administrate, fie să ofere participarea sa de bună voie la administrarea probelor.

În cauza Mikulić c. Croaţiei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a invocat măsurile de procedură pe care alte state (în afara Croaţiei) le prevăd în cazul refuzului tatălui prezumtiv a se supune dispoziţiilor instanţei. S-a arătat de către Curte că statele părţi la Convenţie au reţinut soluţii diferite faţă de problema tatălui care refuză să participe la testele pentru stabilirea faptelor. În câteva state, instanţele pot obliga pe acesta la plata unei amenzi sau la condamnarea cu închisoarea. În alte state, opunerea la o asemenea dispoziţiei poate da naştere la o prezumţie de paternitate sau constituie o atingere aduse justiţiei pasibilă de consecinţe penale. (par. 64).

În cadrul legislaţiei actuale româneşti, instanţele vor avea, în practică, posibilitatea de a dispune autorităţii tutelare efectuarea unei anchete sociale efective la domiciliul minorului, de a identifica persoane care să cunoască de aproape situaţia acestuia, condiţiile în care s-a născut şi relaţiile mamei cu alte persoane, în lipsa obţinerii unor expertize concludente. Mai mult, se poate cere concursul ministerului public pentru a interveni în situaţiile în care persoanele refuză să coopereze pentru a determina împrejurările în care minorul a fost conceput şi născut.

În cazul în care mama reclamantului, ca în cazul de speţă, se află în imposibilitate de a indica în mod clar şi suficient date de identificare ale unor persoane pentru a fi audiate ca martori, instanţa are sarcina a interoga personal pe mama acestuia ori alte rude, în speţă bunica, pentru a indica direct în şedinţă martori posibil a fi audiaţi. Totodată, având în vedere lipsa autorităţii tutelare, se poate reţine în sarcina instanţei solicitarea adresată autorităţii tutelare de a efectua anchetă socială la domiciliul şi în familia minorului pentru a identifica persoane capabile să relateze situaţia familială a acestuia.

Relativ la rolul şi atribuţiile autorităţii tutelare, acestea s-au statuat în urma Deciziei Tribunalului Suprem nr. 19 din 15 iulie 1962, în care s-a stabilit că prezenţa efectivă a delegatului autorităţii tutelare la dezbateri nu este obligatorie. S-a arătat că autoritatea tutelară va putea să-şi comunice părerea şi printr-o adresă, prin care, informând instanţa cu privire la traiul soţilor şi modul în care sunt îngrijiţi copiii, să propună măsurile ce crede că vor trebui luate în interesul acestora. În motivele deciziei, Tribunalul Suprem a luat în considerare la acel moment următoarele aspecte:

"Concluziile autorităţii tutelare prezintă utilitate deosebită în atare procese, deoarece delegatul ei în instanţă se poate informa asupra traiului soţilor şi a modului în care sînt îngrijiţi copiii.

Acelaşi rezultat poate fi însă atins şi fără prezenţa efectivă a delegatului autorităţii tutelare în instanţă, prin formularea unor concluzii scrise, pe cale de adresa motivată. Acest mod de informare a instanţei este de natură să înlăture dificultăţile pe care le prezintă obligarea autorităţii tutelare de a-şi trimite delegat la toate procesele de divorţ în care sînt copii minori. El ţine seama de situaţia reală, deoarece, pe de o parte, autoritatea tutelară funcţionează până la cea mai mică unitate administrativă, comună, care poate fi uneori îndepărtată de sediul instanţei, iar, pe de altă parte, aceste unităţi nu dispun întotdeauna de persoane calificate care să se poată prezenta pentru autoritatea tutelara.

De aceea, prezenţa efectivă a delegatului autorităţii tutelare în instanţă nu trebuie considerată ca fiind obligatorie, autoritatea tutelară putând să-şi comunice părerea şi printr-o adresă, prin care, o data cu relaţiile pe care le va da cu privire la traiul soţilor şi modul în care sînt îngrijiţi copiii, să propună măsurile ce urmează a fi luate în interesul acestora.

În cazul când autoritatea tutelara nu ar răspunde la timp şi prin aceasta ar împiedica soluţionarea cauzei, instanţa judecătorească va stărui ca ea să-şi îndeplinească această obligaţie legală, iar în caz de nevoie va sesiza în acest scop organele administrative ierarhic superioare, sau, eventual, organele procuraturii.

Hotărârea nu se va putea pronunţa mai înainte de a se primi răspunsul autorităţii tutelare. Faptul ca autoritatea tutelară a comunicat tribunalului în scris punctul sau de vedere, nu dispensează instanţa de a o cita, tocmai pentru a-i da posibilitatea să-şi pună şi oral concluziile, asa cum s-a arătat la punctul 1 de mai sus.

În consecinţă, urmează a se scoate din vigoare pct. 4 lit. d din Decizia de îndrumare nr. 3 data la 21 iulie 1955, în legătură cu participarea efectivă la dezbateri a delegatului autorităţii tutelare".

Pornind de la această decizie de îndrumare, cu valoare de lege, dispoziţiile codului familiei (art 42 C.fam.) au fost astfel aplicate în sensul efectuării unui raport de anchetă socială de către autoritatea tutelară în cauzele cu minori, aceasta reprezentând modalitatea în care autoritatea tutelară era "ascultată" de către instanţe.

Relativ la procedura de judecată, în special mijloacele de probă, a cauzelor privind stabilirea paternităţii, se relevă totodată cauza I.L.V. c. României din 24 august 2010 în care Curtea a respins plângere formulată de reclamant, reţinând că aprecierile instanţelor naţionale privind testul ADN nu au condus la încălcarea art. 8 al Convenţiei. Reclamantul s-a plâns de refuzul instanţelor de a constrânge, în cadrul procedurii demarate în anul 2003, pe pârâtă, de a se supune examenului ADN în ce priveşte paternitatea fiicei acesteia, pentru a se confirma că el, reclamantul, nu este tatăl biologic al minorei, astfel cum se stabilise anterior printr-o sentinţă din 22 martie 1990 a judecătoriei, rămasă irevocabilă, pronunţată într-o acţiune în stabilirea paternităţii de către mama minorei.

Curtea a constatat că respingerea de către instanţele naţionale a acţiunii reclamantului a fost motivată în temeiul art. 26 din Constituţia României care garantează dreptul oricărei persoane fizice de a dispune de ea însăşi sub titlul "Viaţa intimă, privată şi de familie". Prin urmare, Curtea a arătat că o astfel de soluţie de respingere apare ca prevăzută de lege, şi rezultă clar din considerentele instanţelor naţionale că respingerea acţiunii a urmărit un scop legitim, respectiv protejarea drepturilor şi libertăţilor altuia, în speţă, protejarea intereselor minorei.

Analizând în continuare necesitatea măsurii litigioase adoptate într-o societatea democratică, Curtea a examinat din perspectiva ansamblului cauzei, dacă justul echilibru a existat între interesele în cauză, având în vedere că în considerarea respectului ordinii publice s-a acţionat în limitele marjei de apreciere de care statele beneficiază în cauză (Maumousseau şi Washington c. Franţei, par. 62). În speţă, în cadrul punerii în balanţă a intereselor din cauză, ar trebui să fie luate în considerare, pe de o parte, dreptul reclamantului de a şti dacă este tată biologic, şi pe de altă parte, dreptul minorei de a-şi menţine filiaţia deja stabilită ca şi interesul public de protecţie a securităţii raporturilor juridice.

În această cauză, Curtea nu s-a pronunţat pe aspectul invocat de reclamant privind încălcarea art. 8 din Convenţie prin imposibilitatea de către instanţe de constrângere a pârâtei (minora) de a se prezenta la textul ADN. De altfel reiese din cauza Mikulić c. Croaţiei statuarea Curţii Europene în sensul că nu se poate substitui instanţelor naţionale pentru a determina care sunt metodele cele mai adecvate pentru a stabili paternitatea pe calea judiciară[9].

Curtea Europeană nu se poate pronunţa în sensul că imposibilitatea de constrângere a unei părţi pentru a participa la expertiza ADN încalcă art. 6 ori art. 8 din Convenţiei, câtă vreme a reţinut cu valoare de principiu în cauza Mikulić c. Croaţiei că procedura unui stat membru, care o marjă largă de apreciere, trebuie să asigure un just echilibru între dreptul minorului de a-şi vedea fără întârziere, disipată incertitudinea asupra identităţii şi dreptul tatălui prezumtiv de a nu se supune testului ADN.

Acest principiu devine aplicabil în situaţia punerii în balanţă a dreptului unui minor la stabilirea identităţii sale şi dreptului tatălui prezumtiv de a nu fi supus împotriva voinţei sale, testului ADN.

Curtea a situat, în concret, în aceste cazuri în care minorul urmăreşte stabilirea paternităţii, interesul individual al persoanei chemate în judecată de a nu fi supus testelor ADN pe poziţia interesului general al societăţii, analizând astfel în concret justul echilibru între acest interes şi interesul superior al minorului ca interes privat, individual al acestuia ce ţine noţiunea de viaţă privată.

În cauza Mikulić c. Croaţiei, Curtea a constatat încălcarea acestui just echilibru, prin menţinerea incertitudinii în care se afla minorul de-a lungul unei perioade a procedurii ce a încălcat în sine termenul rezonabil de soluţionare a cauzei.

În cauza A.M.M. c. României a constatat încălcarea acestui just echilibru prin deficienţele de procedură manifestate din partea instanţelor care, în cazul unui minor insuficient de bine reprezentat de mama sa (în lipsa unui avocat şi a ministerului public) nu au făcut demersurile necesare pentru a asigura reprezentarea intereselor minorului de către autoritatea tutelară deşi exista în mod legal (în sensul Convenţiei, respectiv prin practica instanţelor naţionale născută în urma statuărilor instanţei supreme de-a lungul timpului) obligaţia acesteia de a asista pe minor.

În cauza I.L.V. c. României, în decizia pronunţată asupra analizei încălcării pretinse a art. 8 din Convenţiei Curtea Europeană a procedat la a analiza plângerea relamantului relativ la proporţionalitatea măsurilor luate de instanţe pentru a asigura echilibrul dintre interesul reclamantului şi interesul minorului. Curtea a constatat că  într-adevăr în cauza Kroon şi alţii c. Olandei s-a pronunţat în sensul că o situaţie în care o prezumţie legală poate prevala asupra realităţii biologice nu poate fi compatibilă cu obligaţia de a garanta respectul faţă de viaţa privată şi de familie, chiar şi având în vedere marja de apreciere de care beneficiază statele[10]. Curtea a constatat că în această cauză şi în cauzele Mizzi c. Maltei, Paulik c. Slovaciei, Shofman c. Rusiei, reclamanţii realizaseră o cercetare ADN cu acordul copilului şi al mamei.

Dar, situaţia din cauza I.L.V. nu este aceeaşi cu situaţia din cauza Kroon. Curtea a notat că în realitate, reclamantul nu este în posesia unei probe bologice care dovedeşte că nu este tatăl copilului (par. 40 din decizia I.L.V.). Această notă trebuie privită din perspectiva reţinerii în paragrafele anterioare de către Curte a două aspecte: faptul că se efectuaseră în procedura de stabilire a paternităţii din 1990 două expertize: dermatologică şi seorologică care confirmaseră paternitatea reclamantului, şi totodată împrejurarea că acesta nu formulase vreo cale de atac împotriva sentinţei pronunţate prin care se admitea acţiunea mamei minorei împotriva reclamantului. Curtea a arătat că acţiunea reclamantului viza o etapă prealabilă, respectiv obţinerea unei probe în vederea cunoaşterii realităţii biologice a relaţiilor sale cu minora, prin obligarea acesteia din urmă de a se supune la un test ADN.

Pentru Curte acest element a avut o importanţă decisivă în punerea în balanţă a intereselor în cauză, pe de o parte interesul reclamantului de a cunoaşte dacă este tatăl biologic, pe de altă parte interesul minorul de a-şi păstra filiaţia deja stabilită ca şi interesul public al protejării securităţii raporturilor juridice. Dacă în cauza Kroon, interesele reclamanţilor şi ale copiilor erau convergente, în cauza I.L.V., dat fiind refuzul copilului de a se supune acestui test, interesele în cauză apar ca şi contradictorii. Admiterea acţiunii promovate afecta astfel interesele minorei.

Curtea a arătat că este conştientă că apariţia testului ADN şi a posibilităţii oricărui justiţiabil de a i se supune constituie o evoluţie pe plan judiciar, permiţând stabilirea cu certitudine a legăturilor biologice între persoane. Aşa fiind, Curtea a amintit că deja a stabilit că necesitatea de a proteja terţii poate exclude posibilitatea de a-i constrânge să se supună unor analize medicale, cum ar fi testele ADN (Mikulić c. Croaţiei, par. 64). Și aceasta, cu atât mai mult, când, ca şi în speţa I.L.V., terţul este un copil, beneficiind de o filiaţie legitimă de o lungă perioadă.

Procedând astfel, Curtea nu a apreciat nerezonabil a acorda prevalenţă, la momentul faptelor, astfel cum au procedat instanţele naţionale, interesului superior al copilului şi principiului securităţii raporturilor juridice în defavoarea interesului reclamantului.

Curtea a remarcat în mod egal că dreptul intern nu prevede nicio măsură care ar permite constrângerea unui copil de a se supune testului ADN. Ea a notat că instanţa de apel din Cluj a respins acţiunea reclamantului nu numai motivat de lipsa efectelor juridice directe a unei expertize ADN, dar şi din motivul că examinarea pretenţiilor reclamantului nu erau în interesul copilului. Curtea de Apel a luat în considerare intervalul de timp în care minora a beneficiat de statutul civil al reclamantului şi faptul că stabilirea paternităţi biologice ar perturba pe minoră şi şi relaţiile stabilite în cadrul familiei sale.

Curtea nu a identificat nimic arbitrar şi nici disproporţionat în această apreciere a intereselor puse în discuţie, mai ales a celui aparţinând minorului. Într-adevăr, a subliniat Curtea, motivele tinzând la protecţia copilului pot justifica refuzul ca acesta să fie constrâns a fi supus testului ADN. În acest context, Curtea nu a estimat ca nerezonabil faptul că instanţele interne au acordat mai mult credit interesului copilului şi familiei sale decât celui al reclamantului de a verifica un fapt biologic (M.C. c. Regatului Unit, nr. 22920/93; Nylund c. Finlandei, nr. 27110/95).

Prin urmare, lipsa oricărei manifestări din partea copilului care ar demonstra voinţa de a-şi verifica paternitatea (a contrario Paulík, mutatis mutandis Odièvre c. Franţei), combinat vârsta minorei, cu perioada de timp în care ea a beneficiat statutul civil stabilit şi consecinţele patrimoniale, chiar modeste, pe care le poate antrena, înclină în speţă în favoarea interesului copilului de a nu fi privat de o paternitate biologică distinctă de filiaţie (mutatis mutandis, Nylund c. Finlandei şi Yldirim c. Austriei).

Curtea a a estimat în cauza I.L.V. că motivul reţinut de Curtea de Apel şi ţinând de interesul copilului este suficient pentru a justifica respingerea acţiunii reclamantului. Prin urmare, în măsura în care reclamantul nu dispunea de o probă biologică care atestă că nu este tatăl minorei, nu revine în competenţa Curţii să examineze în abstract dacă dreptul intern permite repunerea în discuţie a sentinţei din 22 martie 1990 împotriva căreia reclamantul nu a formulat recurs, pentru a pune de acord realitatea juridică cu cea biologică.

Curtea a constatat că plângerea este vădit nefondată şi a fost respinsă în baza art. 35 par. 3 şi 4 al Convenţiei.

În cauza I.L.V. c. României, Curtea a acordat atenţie pretenţiei ce a făcut obiectul acţiunii reclamantului, anume constrângerea minorei, reprezentată de mama sa, să se supună probei ADN, pentru ca ulterior reclamantul să poată avea deschisă calea revizuirii hotărârii civile pronunţate în 1990 prin care se stabilea paternitatea sa asupra copilului[11]. Luând în considerare această pretenţie a reclamantului, de a fi constrâns minorul să se supună testelor ADN, Curtea a constatat că acţiunea reclamantului este vădit nefondată.

Curtea nu a analizat în ce măsură imposibilitatea de a constrânge o persoană să se supună testelor ADN contravine art. 8 CEDO, deşi reclamantul a formulat în aceşti termeni plângerea sa în faţa CEDO, de a se constata că imposibilitatea de constrângere a minorei să se supună testului ADN contravine Convenţiei. Curtea a analizat măsura luată de instanţe, de respingere a acţiunii reclamantului şi motivarea adusă de acestea faţă de obiectul efectiv, concret formulat de acesta în cadrul acţiunii, din perspectiva justului echilibru pe care instanţele erau obligate a le asigura între interesul minorului şi interesul reclamantului. Din acest motiv, Curtea a constatat acţiunea ca vădit nefondată şi a respins acţiunea ca inadmisibilă.

Este esenţial să se observe că instanţa europeană a luat în considerare lipsa oricărei probe existente în favoarea reclamantului pentru a-şi susţine teza că nu este tatăl biologic al minorei. În cadrul procesului din 1990 s-au efectuat două expertize, dintre care una serologică, care a constatat că reclamantul poate fi tatăl minorei. Totodată, Curtea a luat în considerare că reclamantul nu a formulat nicio cale de atac împotriva sentinţei de stabilire a paternităţii. Din acest punct de vedere considerăm că nu prezintă nicio relevanţă împrejurarea că efectiv, reclamantul nu a întreţinut legături afective personale cu minora. Totodată aprecieri faptice, de genul că reclamantul nu cunoscut-o vreodată de minoră, nu se regăsesc în reţinerile deciziei Curţii din cadrul situaţiei de fapt relatate[12]. Mai mult, concluzia că din acest fapt rezultă că este dificil de crezut că o hotărâre de revizuire a celei din 1990 ar fi provocat traume psihice puternice minorei în vârstă de 13 ani constituie o critică a deciziei pronunţate de Curtea de Apel Cluj şi nu acest aspect este reţinut de Curtea Europeană.

Rezultă din speţa prezentată că interesul minorei rezida în statutul civil stabilit al acesteia prin o hotărâre din 1990, dar care hotărâre însăşi nu era pusă în discuţie, ci constrângerea minorei de a se supune testului ADN pentru a se confirma sau nu realitatea biologică stabilită juridic irevocabil în vederea revizuirii. De aici extrage Curtea concluzia diferenţei dintre cauza Kroon şi cauza I.L.V. În cauza Kroon interesul minorului era de a i se modifica statutul civil (rezultat din situaţia de copil născut în timpul căsătoriei mamei sale cu alt barbat decât tatăl său) conform realităţii biologice, interesul său fiind situat pe aceeaşi poziţie cu interesul falsului tată, soţ legal al mamei, de a i se înlătura paternitatea care nu corespundea realităţii. Or, în cauza I.L.V. se urmărea modificarea statutului civil al minorei, la cererea reclamantului a cărui paternitate a fost stabilită irevocabil prin hotărâre, în contextul în care această modificare ar contraveni interesului acesteia câtă vreme exista opunerea, prin mama sa, la stabilirea unui alt statut civil şi în contextul aspectelor menţionate anterior (lipsa oricărei probe pentru a dovedi că reclamantul nu este tatăl minorei, nepromovarea oricărei căi de atac împotriva sentinţei din 1990).

Nici în situaţia în care hotărârea ar fi fost pronunţată în baza unui probatoriu îndoielnic în sensul admiterii stabilirii paternităţii în cazul în care reclamantul ar fi refuzat prezentarea la examenele serologice, nu s-ar fi putut aprecia că prin respingerea cererii reclamantului de a se efectua expertize ADN ar fi fost încălcat art. 8 din Convenţie, câtă vreme acesta nu ar fi acceptat în primul proces realizarea examenelor la nivelul anului 1990.

Este de discutat, însă, în situaţia în care testele serologice din 1990 ar fi fost negative în ce priveşte paternitatea reclamantului, iar hotărârea de stabilire a paternităţii ar fi fost în pofida acestui aspect de admitere a acţiunii în stabilirea paternităţii. În acest caz o acţiune de respingere automată a cererii reclamantului în stabilirea paternităţii pe calea unei expertize ADN, fără a se pune în discuţie minorei reprezentate ori asistate de mama sa oportunitatea acestei expertize, ar fi putut fi apreciată ca o măsură ce ar fi condus la încălcarea art. 8 al Convenţiei, fiind rupt astfel justul echilibru dintre interesul minorei de a i se menţine un statut civil stabilit prin hotărâre irevocabilă şi interesul reclamantului de a lămuri neîndoielnic din punct de vedere biologic paternitatea sa. Chiar şi în acest caz, însă, refuzul minorei de a se supune testului ADN nu poate conduce la posibilitatea constrângerii sale. Astfel că din acest punct de vedere, dacă instanţele asigură respectarea dreptului fiecărei părţi de a-şi prezenta argumentele, nu se va constata încălcarea art. 8 al Convenţiei.

Prevederile Noului Cod Civil

Dispoziţiile Noului Cod Civil[13] statuează în cadrul dispoziţiilor generale privind autoritatea părintească că neînţelegerile dintre părinţi cu privire la copii se rezolvă de instanţe pe baza concluziilor raportului de anchetă psihosocială. Nu se indică în Noul Cod Civil dacă acest raport se întocmeşte de autoritatea tutelară, noţiune înlăturată din prevederile codului.

Se arată în art. 229 alin. 2 lit. b din Legea nr. 71/2011 că, până la reglementarea prin lege organică a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, raportul d anchetă psihosocială este efectuat de autoritatea tutelară. Art. 486 instituie astfel plenitudinea de competenţă în ce priveşte măsurile ce se vor lua pentru soluţionarea neînţelegerilor dintre părinţi cu privire la exerciţiul drepturilor sau îndatoririlor părinteşti, cu obligaţia de a asculta pe părinţi şi de a lua în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială.

Prin urmare, această nouă preconizată instituţie, instanţa de tutelă, în optica legiuitorului, va prelua în fapt, toate atribuţiile actuale ale autorităţii tutelare – art. 99, art. 108 C.fam.[14]. Nu se cunoaşte încă dacă vor fi preluate atribuţiile administrative ale autorităţii tutelare ori va asigura numai atribuţii ce au legătură cu judecata cauzelor privind minorii, respectiv efectuarea rapoartelor de anchetă psihosocială. Aceasta va presupune organizarea instanţei de tutelă corespunzător, cu personal specializat în efectuarea rapoartelor de anchetă psihosocială, cu respectarea tuturor cerinţelor ce sunt impuse de un astfel de raport (analiză psihică a părinţilor şi copilului, analiză asupra condiţiilor de trai ale acestora şi asupra altor date relevante care îi privesc).

Noul Cod Civil nu prevede, însă, în cuprinsul art. 424-428 referitoare la stabilirea paternităţii din afara căsătoriei vreo dispoziţie care să prevadă obligativitatea anchetei sociale în aceste cauze ori posibilitatea efectuării anchetei la aprecierea instanţei.

Noul Cod Civil nu reglementează nici consecinţele refuzului tatălui prezumtiv de a se prezenta la examenele medico-legale, în sensul că aceasta ar putea constitui un început de dovadă a cererii care se cere coroborată cu alte mijloace probatorii.

În recentele comentarii[15] asupra Noului Cod Civil[16] s-a apreciat din perspectiva art. 424, că în situaţia în care ulterior introducerii acţiunii, dar anterior soluţionării irevocabile (definitive din perspectiva noului Cod de procedură civilă) a acesteia, copilul este recunoscut de un alt bărbat decât cel împotriva căruia s-a promovat acţiunea, o asemenea recunoaştere, dacă îndeplineşte cerinţele legale, este valabilă, astfel că produce efecte, urmând ca acţiunea în stabilirea paternităţii să fie respinsă, deoarece cerinţa textului – nerecunoaşterea paternităţii – nu mai este îndeplinită.

Articolul 424 NCC prevede: dacă tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaşte pe copil, paternitatea acestuia se poate stabili prin hotărâre judecătorească.

Textul nu are a fi interpretat ca impunând condiţia existenţei unei nerecunoaşteri din partea oricărei persoane, spre a se concluziona că o acţiune în stabilirea paternităţii apare ca întemeiată doar în acest context. Concluzia automată că ulterior promovării unei acţiuni în stabilirea paternităţii, o recunoaştere din partea unui terţ impune necercetarea cauzei şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată nu ia în considerare pe de o parte că o astfel de acţiune aparţine minorului (principiu care nu a fost infirmat de noul cod civil) şi totodată nu ia în considerare principiul interesului superior al copilului. Acest din urmă principiu impune ca în pofida apariţiei unei oarecare recunoaşteri din partea unui terţ, să se poată stabili cu certitudine dacă pârâtul chemat în acţiune este în realitate tatăl acestuia, în acest din urmă caz, recunoaşterea efectuată urmând a nu mai produce vreun efect, prevalând hotărârea instanţei. Recunoaşterea de paternitate este susceptibilă de a fi atacată cu o acţiune în contestarea recunoaşterii de paternitate conform art. 420 NCC. În cazul în care instanţa constată că interesul copilului nu este suficient de bine reprezentat de către reprezentantul legal, va aprecia asupra obiectului cauzei deduse judecăţii şi va putea califica în virtutea rolului activ, cererea ca fiind şi o contestare a recunoaşterii de paternitate, indiferent de momentul intervenirii acestei recunoaşteri. Acest aspect poate interveni însă numai în situaţia concretă a unui minor lipsit de orice asistenţă din partea reprezentantului legal.

Din punct de vedere probator, totuşi, în sprijinul principiului interesului superior al copilului, Noul Cod Civil reglementează în art. 426 instituţia prezumţiei de paternitate, dacă se dovedeşte convieţuirea mamei cu pretinsul tată în perioada concepţiei. Articolul 426 NCC prevede că paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului în perioada timpului legal al concepţiunii. Prezumţia este înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil.

Prezumţia are caracter relativ, putând fi răsturnată prin dovada ce revine pretinsului tată (intervenind răsturnarea sarcinii probei din momentul dovedirii convieţuirii comune prin orice mijloc de probă). Dimpotrivă, atunci când pretinsul tată nu a putut răsturna prezumţia, acesta va rămâne tatăl copilului. S-a arătat că neputinţa ca pretinsul tată să îl fi conceput pe copil trebuie să fie absolută, ea putând fi dovedită cu orice mijloc de probă (spre exemplu, se poate dovedi că nu a existat pretinsa convieţuire, că s-a convieţuit în afara perioadei de concepţie, se poate proba ştiinţific imposibilitatea absolută de procreare).

Totodată, mamei copilului nu se i poate recunoaşte posibilitatea de a alege tatăl copilului, în situaţia în care se dovedeşte că în perioada concepţiei copilului a avut relaţii cu mai mulţi bărbaţi[17]. În acest caz acţiunea se va respinge dacă se administrează probe ştiinţifice şi prin ele este exclusă paternitatea. În cazul refuzului de participare la probele ştiinţifice din partea mamei, acţiunea se va respinge dacă mama copilului nu dovedeşte dincolo de orice îndoială că pârâtul e tatăl copilului. Cât priveşte refuzul prezumtivului tată de a participa la administrarea probelor ştiinţifice, acest refuz poate constitui un început de dovadă care să se coroboreze cu alte probe. În caz de acceptare din partea ambelor părţi de administrare a probelor ştiinţifice, acţiunea nu se va respinge dacă probele relevă posibilitatea paternităţi, în procentele indicate corespunzător de fiecare probă (examen serologic simplu, examen serologic complex cu un procent mai mare de probabilitate, expertiză ADN cu o probabilitate de 99%).

 


[1] Decizia din 14 februarie 2012, cererea nr. 2151/10, http://cmiskp.echr.coe.int.

[2] Tribunalul Suprem, decizia nr. 1059/1990 publicată în Monitorul Oficial nr. 7-8/1991.

[3] Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 2370/22.01.1993 publicată în Culegerea nr. 3/1994.

[4] CEDO, cauza Mikulić c. Croaţiei, par. 51-54:

51. La Cour a dit à maintes reprises que les procédures ayant trait à la paternité tombent sous l'empire de l'article 8 (voir, par exemple, les arrêts Rasmussen c. Danemark, 28 novembre 1984, série A no 87, p. 13, § 33, et Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, série A no 290, p. 18, § 45). A cet égard, la Cour a indiqué que la notion de « vie familiale » visée par l'article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage mais peut englober d'autres « liens familiaux » de facto lorsqu'une relation a suffisamment de constance (voir, par exemple, Kroon et autres c. Pays-Bas, arrêt du 27 octobre 1994, série A no 297-C, pp. 55-56, § 30). 52. Le cas d'espèce se distingue des autres affaires de paternité susmentionnées, dans la mesure où aucun lien familial n'a été établi entre la requérante et son père prétendu. La Cour rappelle toutefois que l'article 8, pour sa part, protège non seulement la vie « familiale » mais aussi la vie « privée ». 53. La Cour estime que la vie privée inclut l'intégrité physique et psychologique d'une personne et englobe quelquefois des aspects de l'identité physique et sociale d'un individu. Le respect de la « vie privée » doit aussi comprendre, dans une certaine mesure, le droit pour l'individu de nouer des relations avec ses semblables (voir, mutatis mutandis, Niemietz c. Allemagne, arrêt du 16 décembre 1992, série A no 251-B, pp. 33-34, § 29).

Il paraît d'ailleurs n'y avoir aucune raison de principe de considérer la notion de « vie privée » comme excluant l'établissement d'un lien juridique entre un enfant né hors mariage et son géniteur. 54. La Cour a déjà déclaré que le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d'être humain et que le droit d'un individu à de telles informations est essentiel du fait de leurs incidences sur la formation de la personnalité (Gaskin c. Royaume-Uni, arrêt du 7 juillet 1989, série A no 160, p. 16, § 39).

[5] În această apreciere, Curtea face trimitere la practica judiciară constantă care, în interpretarea extensivă a art. 42 din Codul familiei adoptat prin Legea nr. 4/1953, cu modificările ulterioare, stabilea obligativitatea ascultării autorităţii tutelare în cadrul proceselor privind divorţurile cu minori şi în cadrul proceselor care aveau ca obiect drepturi privind minorii: stabilirea paternităţii, tăgadă de paternitate, contestarea recunoaşterii de paternitate etc. Apar ca interesante de menţionat pe acest aspect două decizii ale Tribunalului Suprem.

Mai întâi, prin Decizia de îndrumare nr. 3 din 21 iunie 1955, Tribunalul Suprem, pronunţându-se asupra practicii neunitare a instanţelor privind citarea autorităţii tutelare şi participarea acesteia la procesele de divorţ cu minori, a apreciat că "citarea şi "ascultarea" autorităţii tutelare cu privire la hotărârea ce se va da pentru încredinţarea copiilor este obligatorie (pct. 4 lit. d). În motivarea acestei îndrumări se arata ca, potrivit art. 42 din Codul familiei, judecata în procesele de divorţ se face, dacă sînt copii minori, cu "ascultarea" autorităţii tutelare. Concluziile autorităţii tutelare prezintă utilitate deosebita în atare procese, deoarece delegatul ei în instanţa se poate informa asupra traiului soţilor şi a modului în care sînt ingrijiti copiii."

Ulterior, prin decizia nr. 19 din 15 iulie 1962, Tribunalul Suprem a statuat că citarea autorităţii tutelare va fi obligatorie, dar nu şi prezenţa sa la proces: "Prezenta efectivă a delegatului autorităţii tutelare la dezbateri nu este obligatorie. Autoritatea tutelara va putea sa-şi comunice părerea şi printr-o adresa, prin care, informând instanţa cu privire la traiul soţilor şi modul în care sînt ingrijiti copiii, sa propună măsurile ce crede ca vor trebui luate în interesul acestora. Hotărârea nu se va putea pronunţa fără concluziile orale sau scrise ale autorităţii tutelare. Citarea autorităţii tutelare în procesele în care sînt copii minori este, în toate cazurile, obligatorie. Pct. 4 lit. d din decizia de îndrumare nr. 3, data la 21 iunie 1955, în legatura cu participare efectivă la dezbateri a delegatului autorităţii tutelare, se scoate din vigoare."

[6] Astfel, prin decizia nr. 74/17.01.1990 a Curţii Supreme de Justiţie în Probleme de drept 1990-1992, p. 179-180, se reţine: Scopul acţiunii în stabilirea paternităţii constă în stabilirea statutului civil al copilului, vizând un interes major al acestuia, care interesează şi societatea. De aceea, odată introdusă acţiunea, de către mama copilului, ori de către reprezentantul său legal, aceasta nu mai poate fi retrasă nici chiar cu avizul autorităţii tutelare, deoarece renunţarea la această acţiune este împotriva intereselor copilului, al cărui statut civil se cere a fi stabilit.

[7] În cauza Mikulić c. Croaţiei, Curtea a apreciat asupra condiţiilor în care trebuie luate măsurile procedurale din cadrul unei acţiuni în stabilirea paternităţii de către instanţe în cadrul cerinţei de respectare a art. 8 din Convenţie. Astfel, Curtea a statuat în decizia Mikulić c. Croaţiei din 7 februarie 202 că frontiera dintre obligaţiile pozitive şi negative ale statului sub art. 8 nu se pretează unei definiţii precise. Principiile aplicabile sunt cu toate acestea comparabile. Pentru a determina dacă o asemenea obligaţie pozitivă există, trebuie avut în vedere echilibrul care trebuie păstrat între interesul general şi interesul individului; de asemenea, în cele două ipoteze, statul are o anumită marjă de apreciere (Keegan şi MB c. Regatului Unit, par. 49), ar. 58. Curtea a amintit că nu are rolul de a se substitui autorităţilor croate pentru a determina care sunt în Croaţia metodele cele mai adecvate pentru a se stabili paternitatea pe calea judiciară, dar va examina sub incidenţa Convenţiei, deciziile emise de aceste autorităţi în exerciţiul puterii lor discreţionare. Curtea va aprecia dacă Croaţia, în tratarea acţiunii în stabilirea paternităţii, a acţionat cu respectarea obligaţiilor sale pozitive decurgând din art. 8 al Convenţiei (Hokkanen c. Finlandei), par. 57. [...] Un sistem ca cel al Croaţiei, care nu prevede mijloace de constrângere a tatălui prezumat de a se conforma dispoziţiei instanţei privind supunerea la testele ADN, poate fi considerat, în principiu ca fiind compatibil cu obligaţiile decurgând din art. 8, din punct de vedere al marjei de apreciere a statului. Curtea a estimat totuşi că, în cadrul unui asemenea sistem, interesele persoanei care urmăreşte determinarea filiaţiei sale trebuie apărate chiar dacă paternitatea nu poate fi stabilită prin testul ADN. Absenţa oricăror măsuri procedurale de natură a constrânge tatăl prezumat a se supune dispoziţiei instanţei nu este conformă principiului proporţionalităţii pe care sistemul în chestiune îl oferă altor mijloace graţie cărora autorităţile independente pot statua rapid asupra acţiunii în stabilirea paternităţii. Or, nicio procedură de acest tip nu era prevăzută în speţă (mutatid mutandis, Gaskin, par. 49). Curtea a concluzionat că procedura existentă nu asigură un just echilibru între dreptul reclamantei de a-şi vedea fără întârziere, disipată incertitudinea asupra identităţii sale şi dreptul tatălui prezumat de a nu se supune testului ADN.

În cauza discutată a fost invocată încălcarea art. 6 par. 1 din Convenţie vizând termenul rezonabil de soluţionare a cauzelor civile şi art. 8 CEDO ca urmare a faptului că procedura a depăşit termenul rezonabil. Curtea a remarcat că procesul de stabilire a paternităţii a durat 4 ani la prima instanţă şi 4 luni în apel, iar prima instanţă a acordat 15 termene, din care 6 ca urmare a absenţei pârâtului. Zece termene au fost acordate pentru ca pârâtul să se prezinte la testele ADN, dar acesta nu s-a prezentat la niciun test. Curtea a considerat astfel că procedura în sine desfăşurată peste un termen rezonabil, care a determinat incertitudinea reclamantei în ce priveşte paternitatea sa pentru o lungă perioadă de timp, a condus la încălcarea justului echilibru între dreptul său de a i se stabili paternitatea şi dreptul tatălui prezumat de a refuza să se supună testelor ADN.

[8] În acţiunea vizată s-a efectuat la nivelul judecătoriei raport de expertiză constând în examen serologic complex şi examen în sistem HLA nr. A, ambele întocmite de INML şi avizate de Comisia de Avizare şi Control, în cadrul cărora concluzia a fost negativă în ce priveşte paternitatea pretinsului tată, acesta din urmă refuzând să se prezinte atât la nivelul judecătoriei cât şi al tribunalului la prelevările de probe în vederea efectuării unei expertize ADN, încuviinţate de ambele instanţe de fond. Pentru acest refuz de prezentare judecătoria a aplicat o singură amendă pârâtului, iar tribunalul, deşi a acordat mai multe termene pentru ca pârâtul să se prezinte la prelevarea de probe, nu a aplicat acestuia vreo măsură coercitivă în vederea prezentării. Judecătoria a respins proba cu martori ca neutilă cauzei şi a respins ca neîntemeiată acţiunea prin sentinţa civilă nr. 6759/13.12.2008 având în vedere concluziile negative ale examenelor serologic complex şi HLA, deşi admite valoarea de început de dovadă a refuzului de prezentare la examenul ADN de către pârât. Tribunalul, ca instanţă de apel, a administrat probele cu martori propuşi de apelantă şi interogatorii reciproce. Tribunalul a reţinut că faptul că pârâtul nu s-a prezentat pentru efectuarea examenului ADN, nu înseamnă că instanţa nu a respectat dispoziţiile din Convenţia Europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei în care se statuează asupra obligativităţii admiterii tuturor probelor susceptibile să stabilească sau să îndepărteze paternitatea. Mai mult decât atât, a reţinut tribunalul, rezultatele ambelor probe serologice au fost avizate de Comisia de avizare şi control de pe lângă INML. Faţă de critica caracterului contradictoriu al sentinţei deoarece pe de o parte recunoaşte împiedicarea de către pârât a stabilirii adevărului, iar pe de altă parte îi dă câştig de cauză, tribunalul a notat că prima instanţă a reţinut în motivare că împrejurarea neprezentării pârâtului pentru recoltarea probelor în vederea expertizei ADN constituie un început de dovadă, însă acest început de dovadă a fost coroborat cu alte probe administrate, respectiv examenul serologic complex şi examenul sistemului HLA. Prima instanţă a apreciat că dovada negativă rezultând din investigaţiile serologice, este concludentă şi nu mai trebuie administrată proba cu martori. În apel s-au audiat doi martori propuşi de apelantă din depoziţiile cărora nu au rezultat elemente care unite cu celelalte mijloace de probă să ducă la stabilirea paternităţii certe a minorului. Tribunalul a constatat că reclamanta şi pârâtul au locuit în acelaşi apartament o perioadă, dar aceste fapte sunt doar indicii care trebuie coroborate cu alte probe, deoarece singure, nu pot duce în mod necesar la concluzia că pârâtul este tatăl copilului. Tribunalul a mai reţinut că din niciuna din probele administrate nu rezultă că părţile au avut relaţii intime în perioada concepţiei, prin urmare nu s-a făcut dovada certă că pârâtul este tatăl copilului. A fost respins astfel apelul de către Tribunalul Bucureşti prin decizia civilă nr. 565/08.04.2009

În recursul formulat recurenta a invocat că instanţa de apel nu a făcut vorbire despre aspectul că, invocând rolul activ al judecătorului prevăzut de art. 129 alin. 5 Cod de procedură civilă, a dispus efectuarea unei contraexpertize serologice HLA, expertiză care urma a fi efectuată într-un alt institut medico-legal din ţară, probă care nici ea nu a mai fost administrată, instanţa revenind asupra ei, dată fiind obstrucţia făţişă a pârâtului.

Instanţă de recurs a constatat faptul că în ceea ce priveşte procedurile referitoare la paternitate, Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi a Libertăţilor sale Fundamentale a statuat deseori, că acestea sunt vizate de art. 8 din Convenţia Europeană cu privire la Drepturilor Omului şi Libertăţile sale Fundamentale.

Curtea de Apel a făcut referire la cauza Mikulic c. Croaţiei pentru a sublinia principiul că statelor le revin pe tărâmul articolului 8 al Convenţiei obligaţii pozitive, inerente respectării efective a "vieţii private", precum ar fi cele care implică adoptarea unor măsuri pentru a proteja viaţa privată chiar în sfera relaţiilor dintre indivizi, statele membre beneficiind însă, de o anumită marjă de apreciere. Sub acest aspect, Curtea Europeană a arătat că statele trebuie să se doteze cu un arsenal juridic corespunzător care să permită protecţia efectivă a "vieţii private" a persoanei, inclusiv în situaţia când o terţă persoană - cum ar fi prezumtivul tată, se împotriveşte.

Sub acest aspect, s-a arătat exempli gratia, în hotărârea citată, faptul că: "prin urmare, atunci când se pune problema stabilirii paternităţii împotriva voinţei presupusului tată, prin supunerea acestuia la teste biologice, intră în conflict dreptul copilului de a-şi cunoaşte identitatea personală, protejat de art. 8 din Convenţie şi dreptul presupusului tată de a nu fi supus la teste medicale împotriva voinţei sale. Rezolvarea acestui conflict trebuie făcută în aşa manieră încât să menţină o proporţionalitate între respectivele drepturi. Faptul că un sistem juridic naţional nu conţine norme care să îl oblige la ori să îl sancţioneze pe presupusul tată pentru refuzul de a efectua testul ADN, nu este în principiu, contrar obligaţiilor pozitive care revin respectivului stat din art. 8 al Convenţiei europene, dar numai dacă acel sistem juridic naţional reglementează alte mijloace apte să asigure stabilirea paternităţii. În plus, trebuie respectat principiul fundamental al interesului superior al copilului".

Legea internă nu determină cazurile în care se poate stabili prin acţiune în justiţie, filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei. Acest lucru este normal, pentru că stabilirea adevărului asupra paternităţii, nu poate fi îngrădită.

Aşa cum s-a arătat în cadrul doctrinei judiciare, în cadrul unei acţiuni în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, "trebuie să se dovedească următoarele împrejurări: naşterea copilului, şi nu doar concepţia sa, legăturile intime dintre pretinsul tată şi mama copilului în perioada concepţiei; stabilirea în mod cert, că pârâtul care a avut asemenea legături, este tatăl copilului".

Împrejurările arătate se pot stabili cu ajutorul oricărui mijloc de probă, putându-se folosi înscrisurile, mărturisirea pârâtului, martorii, prezumţiile. Un alt mijloc de probă este expertiza medico-legală a filiaţiei, care potrivit art. 31 din Ordinul nr. 1134/C-255 din 25 mai 2000 pentru aprobarea Normelor procedurale privind efectuarea expertizelor, a constatărilor şi a altor lucrări medico-legale, emis de Ministerul Justiţiei şi Ministerul Sănătăţii, "se efectuează la cererea instanţelor judecătoreşti sau la cererea persoanelor interesate, în cadrul institutelor de medicină legală, conform competenţei teritoriale şi normelor metodologice stabilite de Consiliul superior de medicină legală, de către o comisie alcătuită dintr-un medic legist, care este preşedintele comisiei, şi 2 medici sau biologi specialişti în serologie medico-legală. (2) Expertiza filiaţiei parcurge mai multe etape succesive, şi anume: serologică, HLA, ADN. (3) Pe parcursul cercetării paternităţii se pot efectua, succesiv sau concomitent cu etapele prevăzute la alin. (2), expertize privind perioada de concepţie, evaluarea capacităţii de procreare, precum şi, după ce copilul a împlinit vârsta de 3 ani, expertiza antropologică".

Aplicând toate aceste considerente, la speţa prezentă, Curtea de Apel a constatat în mod preliminar, faptul că în cuprinsul motivelor sale de recurs, recurenta critică printre altele, şi împrejurarea că deşi a contestat modul de efectuare a expertizei medico-legale a filiaţiei efectuate, respectiv a celor două examene serologic complex şi sistemului HLA, totuşi nu s-a realizat o nouă expertiză prin efectuarea chiar din nou, a celor două categorii de examene sau chiar a examenului medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN). Acest fapt se datorează intimatului ce a refuzat în mod sistematic, să se mai prezinte la institutul de medicină legală.

Instanţa de recurs a constatat sub acest aspect, faptul că într-adevăr, în cursul judecării cauzei în faţa primei instanţe de judecată, s-au efectuat în cadrul expertizei medico-legale a filiaţiei dispuse de către instanţa fondului, cele două examene: serologic complex şi sistemului HLA însă examenului medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN), deşi încuviinţat de instanţă la termenul de judecată din data de 10.09.2007, nu a putut fi efectuat datorită opoziţiei manifeste a pârâtului de a se supune testării sale. Ulterior, pe parcursul judecării cauzei în apel, tribunalul a încuviinţat de asemenea, apelantei, dat fiind interesul copilului de a îşi stabili filiaţia, proba cu efectuarea examenului medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN), probă care nu a putut fi efectuată tot ca urmare a refuzului explicit al intimatului de a se prezenta la institutul de medicină legală.

În pofida multiplelor termene de judecată acordate ulterior, intimatul-pârât nu a înţeles să se prezinte la nici o dată stabilită pentru realizarea examenului medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN), astfel încât apelul s-a soluţionat în lipsa administrării acestei probe încuviinţate atât de către instanţa de fond, cât şi de apel.

Curtea a conchis că, deşi recurenta a invocat cel puţin alterarea probelor de sânge recoltate şi chiar înlocuirea acestora sau, pentru a folosi terminologia directorului institutului de specialitate, "acţiunea intenţionată de falsificare a rezultatului", cu toate acestea nici un organ de control competent, care să răspundă pe deplin, cerinţelor de neutralitate, imparţialitate şi obiectivitate, astfel cum au fost ele evidenţiate anterior, nu a cercetat din punct de vedere medical, procedural, aspectele sesizate.

În lipsa posibilităţii concrete a instanţei de a verifica modul în care s-au păstrat şi manipulat probele, ca şi fapt trecut, epuizat şi în lipsa unei anchete eficace medicale care să înlăture aceste contestaţii formulate, instanţa fiind preocupată exclusiv de aspectele de ordin medical ale neregularităţilor sesizate, prin prisma scopului concret al litigiului dedus judecăţii prezente, efectuarea unei noi expertize prin repetarea în sensul precizat, a celor două examene sau continuarea vechii expertize prin realizarea examenului medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN), însă la un alt institut medico-legal, aşa cum şi organele medicale i-au recomandat recurentei, reprezentau probe necesare, de natură să înlăture dubiul care plana asupra examenelor vechi, în condiţiile imposibilităţii practice a înlăturării sale pe altă cale.

Posibilitatea administrării acestor probe este permisă de prevederile art. 49 al. 3 din cadrul Ordinului nr. 1134/C-255 din 25 mai 2000 pentru aprobarea Normelor procedurale privind efectuarea expertizelor, a constatărilor şi a altor lucrări medico-legale, emis de Ministerul Justiţiei şi Ministerul Sănătăţii, conform cărora: " (3) Noua expertiză medico-legală constă în reluarea sau/şi refacerea investigaţiilor medico-legale în cazul în care se constată deficienţe, omisiuni sau/şi aspecte contradictorii la expertizele precedente. Concluziile unei noi expertize se redactează pe baza constatărilor sau expertizelor medico-legale anterioare, a probelor din dosarul cauzei, a aspectelor specifice speţei, a probelor noi, incluse în dosarul cauzei, precum şi a obiecţiilor formulate de organele judiciare", precum şi de însuşi art. 31 din acelaşi act normativ.

Din această perspectivă, Curtea de apel constată că textul articolului 49 din ordin este susceptibil de interpretare extensivă, vizând toate acele situaţii în care investigaţiile efectuate nu prezintă gradul de credibilitate şi certitudine specific unor astfel de probe ştiinţifice. Nu mai puţin, Curtea constată că în conformitate cu Metodologia unitară privind efectuarea expertizei medico-legale a filiaţiei în vederea cercetării paternităţii, examenul medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN) se realizează numai în cazul în care pârâtul nu a fost exclus de la paternitate, de examenele anterioare, etapele expertizei fiind succesive conform art. 31 al. 2 din Ordin. Însă, dată fiind imposibilitatea înlăturării dubiului care planează pentru considerentele precizate, asupra celor două examene menţionate efectuate, devine evidentă posibilitatea efectuării în completarea lor, a examenului medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN), pentru configurarea unui rezultat cert al expertizei medico-legale a filiaţiei. De altfel, posibilitatea realizării în completare, şi a acestui examen, este stipulată şi de prevederile convenţionale ale art. 5 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea 101/16.09.1992, convenţie prioritară în temeiul art. 20 din Constituţia României, oricărui act normativ interior, dar - având în vedere marja de apreciere amintită în paragrafele iniţiale, lăsată la latitudinea statelor, de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului şi a Libertăţilor sale Fundamentale - şi de caracterul dispozitiv al prevederilor art. 31 al. 2 din Ordin, caracter desprins din efectuarea în practică, în mod uzual, direct a acestui examen ADN şi confirmat de altfel, şi de organele medicale abilitate care i-au transmis recurentei, faptul că în completare, are posibilitatea de a efectua acest examen medico-legal de cercetare a filiaţiei prin compararea profilelor genetice (ADN).

Aceste argumente reprezintă fundamentul caracterului nejustificat al refuzului intimatului de a se prezenta la unitatea medicală, ulterior efectuării celor două examene medicale.

Sub acest al treilea aspect, Curtea de Apel a constatat că dreptul român permite în temeiul art. 1081 al. 2 lit. h din Codul de Procedură Civilă, amendarea oricărei persoane care împiedică în orice mod, exercitarea în legătură cu procesul, a atribuţiilor care revin experţilor desemnaţi de instanţă în condiţiile legii. Aşadar, în virtutea protejării interesului superior al copilului în cauză, instanţele erau datoare, dat fiind dubiul care plana asupra examenelor efectuate şi dat fiind refuzul nejustificat de prezentare în continuare, al intimatului, să recurgă la măsurile coercitive impuse de dispoziţia procesuală internă. În pofida acestui instrument pus la îndemâna organelor judiciare, instanţele de fond şi de apel au fost reţinute în a îl aplica, în mod nejustificat. Astfel, judecătoria a dispus aplicarea unei singure amenzi judiciare, în temeiul acestei prevederi legale, de 500 lei, în timp ce tribunalul, deşi a acordat nenumărate termene de judecată datorită refuzului intimatului de prezentare la unitatea medicală, nu a uzat deloc de acest mijloc de constrângere legal, care corespunde marjei de apreciere a statelor, recunoscute în domeniu.

Având în vedere toate aceste elemente, Curtea de Apel a apreciat că, în cauză, prin prisma inclusiv a art. 5 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, se impune casarea deciziei instanţei de apel şi trimiterea cauzei spre rejudecarea apelului.

[9] „La Cour rappelle qu'elle n'a point pour tâche de se substituer aux autorités croates compétentes pour déterminer quelles sont en Croatie les méthodes les plus appropriées pour établir la paternité par la voie judiciaire, mais d'examiner sous l'angle de la Convention les décisions que ces autorités ont rendues dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire. La Cour appréciera donc si la Croatie, en traitant l'action en recherche de paternité de la requérante, a agi en méconnaissance de son obligation positive découlant de l'article 8 de la Convention (voir, par exemple, les arrêts Hokkanen c. Finlande, 23 septembre 1994, série A no 299-A, p. 20, § 55 ; et, mutatis mutandis, Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, série A no 24, p. 23, § 49). – par. 59 al deciziei Mikulić c. Croaţiei”.

[10] În cauza Kroon şi alţii c. Olandei, cererea prin care mama unui minor a solicitat să se constate că pârâtul (cu care era căsătorită legal dar de care era despărţită efectiv de mai mult de 7 ani) nu este tatăl minorului (tatăl acestuia fiind un alt bărbat cu care aceasta convieţuia) a fost respinsă de instanţele olandeze. Curtea a constatat încălcarea art. 8 prin decizia instanţelor, constatând că respectul faţă de viaţa de familie cere ca realitatea biologică şi socială să prevaleze faţă de o prezumţie legală.

[11] Decizia de inadmisibilitate I.L.V. împotriva României, par. 6 : „Le 26 février 2003, le requérant saisit le tribunal de première instance de Cluj-Napoca d'une action contre L.C. et A., tendant à les obliger à se soumettre à un examen sanguin et au test ADN, tous les frais étant à sa charge. Il faisait valoir qu'il était persuadé ne pas être le père biologique de A., et que, l'évolution des moyens de preuve, plus particulièrement le test ADN, qui était d'une grande précision, lui permettait de le prouver. Il ajouta que la recherche ADN n'était pas réalisable en Roumanie à l'époque de l'action en recherche de paternité (paragraphe 5 ci-dessus). Il souligna que si le test ADN prouvait qu'il n'était pas le père biologique de A., il pourrait saisir les juridictions nationales d'une demande en révision du jugement du 22 mars 1990, s'appuyant sur l'article 322 § 5 du code de procédure civile (« CPC »)”. http://cmiskp.echr.coe.int

[12] Radu Chiriţă, în revista Curierul Judiciar nr. 10/2010, par. 551.

[13] Legea nr. 287/2009 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511/24 iulie 2009, modificată prin Legea nr. 71/2011, modificată la rându-i prin O.U.G. nr. 79/2011, aprobată cu modificări de Legea nr. 342/09.04.2012 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 255/17 aprilie 2012.

[14] Art. 99 C.fam. prevedea: „De cate ori se iveşte neînţelegere intre parinti cu privire la exerciţiul drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor parintesti, autoritatea tutelara, după ce asculta pe parinti, hotaraste potrivit cu interesul copilului”.

Art. 108 C.fam. prevedea: „Autoritatea tutelara este obligata sa exercite un control efectiv si continuu asupra felului in care parintii isi îndeplinesc îndatoririle privitoare la persoana si bunurile copilului. Delegatii autoritatii tutelare au dreptul sa viziteze copiii la locuinta lor si sa se informeze pe orice cale despre felul cum aceştia sunt ingrijiti, in ceea ce priveşte sanatatea si dezvoltarea lor fizica, educarea, invatatura si pregătirea lor profesionala, in conformitate cu telurile Statului (nn: forma veche: statului socialist), pentru o activitate folositoare colectivitatii; la nevoie, ei vor da îndrumările necesare”.

[15] Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, vol. I, Ed. Hamangiu, 2012, p. 623.

[16] Dispoziţiile noului Cod Civil privind filiaţia sunt aplicabile doar în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare, potrivit art. 47 Legea nr. 71/2011.

[17] Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, vol. I, Ed. Hamangiu, 2012, p. 625.